introduccion al derecho

INTRODUCCION AL DERECHO
AUTOR
LUIS EDUARDO PANTOJA SCHNEIDER


Unidad I
La definición del Derecho.
1. La Pregunta ¿qué es el Derecho? ¿Puede hablarse de ciencia jurídica?
2. El Iusnaturalismo jurídico. El positivismo jurídico. El realismo jurídico.

Unidad II
El orden jurídico.
1. Complejidad del orden jurídico. Orden jurídico y orden legal.
2. Normativismo, decisionismo e institucionalismo.

Unidad III
La norma jurídica.
1. Caracterización. Tipos. Normas prescriptivas. Estructura. Clases.
2. Lógica tradicional y simbólica. Lógica deóntica.

Unidad IV
Fines y medios del Derecho.
1. La justicia. La equidad. La prudencia.
2. La fuerza. La violencia. El agravio.
3. Las formas. El procedimiento.

Unidad V
Los sistemas jurídicos.
1. Rasgos distintivos. Órganos. Criterios de pertenencia e individualización. Ramas del Derecho.
2. Validez y existencia. Relación con el Derecho internacional.
3. Estructura. Las fuentes del Derecho. Los principios generales del Derecho. Las jerarquías Normativas.
Unidad VI
Metodología jurídica.
1. Conceptos básicos. Sanción. Antijuricidad. Responsabilidad. Deber. Derecho subjetivo. Capacidad; competencia. Persona jurídica.
2. Hermenéutica jurídica. El lenguaje jurídico y su interpretación. La lógica jurídica. Las contradicciones normativas.

Unidad VII
Filosofía del Derecho.
1. La reflexión jurídica y su aporte a la filosofía.
2. El Derecho y la moral. El Derecho y la axiología.
3. El orden. El deber ser.

Unidad VIII
El pensamiento jurídico.
1. Oriente, Grecia y Roma.
2. La Edad Media. La Escolástica. Los glosadores.
3. La Edad Moderna. Kant. El Historicismo.
4. Iusnaturalismo. Positivismo. Materialismo Histórico. Criticismo. Eticismo. Realismo Jurídico.

Nota  del autor: La siguiente Obra está bastante completa. Si algunas cosas faltan, espero que ustedes como estudiantes, vayan a clase de vez en cuando. Espero que les guste, ya que me tomó mucho trabajo hacerlo. Algunas cosas no están muy resumidas, porque ya estaba pensando en ustedes, pues si yo hago todo el trabajo ¿ustedes que harían…? las que encuentren  un tanto confusas, las pueden discutir en clase con su profesor de la materia, buena suerte futuros Abogados y colegas.

Saludos.

LUIS EDUARDO PANTOJA SCHNEIDER



UNIDAD I

Concepción Platónica: (realismo verbal) las palabras son vehículos de los conceptos. Estos, reflejan una presunta esencia de las cosas. El hombre solo puede reconocer los elementos esenciales contenidos en la relación término - realidad. Cada palabra tiene una sola definición.

Concepción Convencionalista: el lenguaje, (sistema de símbolos) y la realidad se relacionan por un acuerdo entre los hombres. Este acuerdo puede ser modificado. Las cosas tienen cualidades esenciales sólo si los hombres hacen de esas cualidades una condición esencial para utilizar el término.

El término Derecho conlleva tres dificultades:

• Ambigüedad: el derecho puede ser:
Objetivo: conjunto de normas jurídicas que regulan la vida del hombre.
Subjetivo: prorrogativa, facultad.
Ciencia: estudio del derecho

• Vaguedad: no se pueden enunciar dentro del uso corriente de la palabra las propiedades que ésta tiene.

• Carga Emotiva: de carácter positivo, afectando su significado cognoscitivo.

Características del derecho:
• Tiene un papel regulador en la sociedad: armoniza las relaciones entre individuos, entre individuos y grupos y la comunidad como tal.
• Busca solución a los conflictos. Internos: discusiones sobre el Iusnaturalismo y el positivismo, etc. Externos: los que ocurren en la sociedad, tendiendo a calmar los ánimos y reducir el litigio a los límites objetivos por medio de procesos judiciales y hallar una solución equitativa.
• Tiene una doble función: directa: regulador normal positivo, casi natural de la sociedad, regulando aún cuando no hay conflictos; indirecta: dar solución una vez que existe el conflicto.
• Carácter Dogmático: es obligatorio, y si no se cumple, te comes una sanción. Regula la conducta de los individuos.
• Crea orden convencional y voluntario: las leyes que se crean van formando un sistema jurídico obligatorio, que es voluntario porque lo crea el hombre.
• Significación Práctica (utilidad): regula situaciones reales y concretas. Tiene continuidad y pluralidad.
• Es general: el legislador legisla para todos.
• Durable: se legisla una sola vez y para siempre, o con vocación de permanencia prolongada.
• Es abstracto: las leyes son generales.
• Su fin: lograr la paz social.

Definiciones

Kelsen: desde el punto de vista estático, es un sistema de normas al cual los hombres se acoplan o no. Los actos creadores de esas normas y a quienes se refieren, no interesan al derecho así concebido, más que en la medida en que son determinados por las normas jurídicas. Desde el punto de vista dinámico, la manera en que es creado y aplicado atiende a los comportamientos humanos a los que las normas se refieren. El derecho tiene la particularidad de que regula su propia generación y su propia aplicación La Constitución regla la legislación, siendo esta última la creación de normas jurídicas generales en forma de leyes. A su vez estas leyes reglan los actos creadores de otras normas (decisiones judiciales, etc.) Entonces el derecho en el sentido objetivo, es un conjunto de normas de comportamiento.
Weber: hay derecho cuando la validez del orden está garantizada exteriormente por la posibilidad de una coacción física o psíquica, debida a la actividad de una instancia humana especialmente instituida al respecto, que fuerce el respeto y castigue la violación de ese orden. Éste es un orden coactivo.
Crítica: si la clave es la existencia de una instancia coactiva, la mafia sería derecho.
Le Fur: el derecho es la determinación de competencia de las personas jurídicas, efectuada conforme al bien común por una autoridad calificada y garantizada eventualmente por la aplicación de sanciones positivas.

Conclusión: el derecho es un sistema de reglas de comportamiento establecido al cabo de un proceso conforme a una Constitución que tiene validez normativa y posee una acción normativa determinada. La normatividad del derecho consiste en que está constituido por disposiciones de significación prescriptiva, que son normas que relacionan condicionalmente ciertas circunstancias con ciertas consecuencias jurídicas.

El derecho como ciencia

El derecho no es una ciencia, pero puede haber una ciencia del derecho.
Ciencia: es un trabajo y quehacer humano, pero también se llama ciencia al resultado de ese quehacer. La ciencia como actividad, busca descubrir y formular enunciados que puedan ser contrastados empíricamente.
Aristóteles: la ciencia consistía en organizar el conocimiento en forma sistemática, y que los enunciados fuesen verdaderos. Partía de axiomas extraídos de la razón humana, que consideraba auto evidentes. De éstos, el principio fundamental era la racionalidad del hombre. Establecía 4 postulados:
1) Evidencia (los primeros principios son auto evidentes); 2) Deducción (hay que razonar partiendo de lo general, para llegar a lo particular); 3) Verdad (los teoremas son verdaderos por ser consecuencias lógicas de esos postulados); 4) Realidad (esto servía para sistematizar y describir de una manera racional las cosas del mundo y la realidad).
Este modelo carece de verificación empírica, todo se deduce. Este método se usó durante 20 siglos. En 1600, entra en crisis, porque surge el método de la experimentación, con Galileo, dividiendo las ciencias en dos grupos: las formales (o racionales), que siguen con el modelo de Ari, exceptuando el punto 4 (realidad), porque se refieren a objetos ideales. Por otro lado, las ciencias empíricas, por el método inductivo, generan postulados generales desde lo particular, por medio de la experimentación, donde rescatan verdad y realidad de Ari, pero no evidencia y deducción. Entonces, el derecho va a parar a las ciencias formales, siendo en esa época la ciencia jurídica un calco de la geometría.
Escuela Histórica: Savigny en el siglo XIX reemplaza la razón humana como principio auto evidente por el espíritu del pueblo, que es el origen histórico de las instituciones. Por deducción, partiendo de este origen, se podría describir el derecho.
Modelo de la dogmática jurídica: tiene origen en la Revolución Francesa. Dice que los jueces son sólo un parlante de lo que el legislador ha sancionado. La ley y el legislador  son la única fuente de verdad, dando un derecho completo, sin lagunas. Se dividió en la Escuela de la Exégesis: única fuente del derecho es la ley y el único carácter válido para interpretarla es el dado por la intención del legislador al momento de dictarla. Y Escuela de la jurisprudencia de conceptos: hay que desprenderse de la voluntad del legislador y ver únicamente qué significan las palabras.
Características: adhesión dogmática al derecho positivo (la ley es la ley). El legislador es absolutamente racional y formula cuerpos legales completos, coherentes y precisos. Además es único, imperecedero, consciente, omnisciente, operativo, justo, coherente, omnicomprensivo y preciso. (Como yo, que además soy muy humilde)
El derecho como ciencia pura (Kelsen): toda ciencia busca definir un objeto. El de la ciencia jurídica es la norma. Para hacer ciencia del derecho debemos usar el principio de imputación, que nos permite describir la norma. Los enunciados descriptivos transmiten información, pueden ser verdaderos o falsos. En cambio, los prescriptivos no.
La ciencia del derecho describe su objeto con “reglas de derecho” (proposiciones que describen la norma). (Si la norma es: “el que fuma debe ser sacado de clase”, la regla de derecho sería: “existe una norma que establece que quien fuma debe ser sacado de clase”.

Evolución de la base del sistema:
• Voluntad de Dios
• Razón Humana
• Origen de las instituciones
• Espíritu del legislador y ley positiva

Realismo jurídico

Como reacción a este sistema, en el siglo XX surge el realismo jurídico. Ubican el estudio del derecho entre las ciencias empíricas. El derecho es lo que los jueces dicen en sus fallos. La ciencia jurídica consiste en predecir qué es lo que los jueces pueden llegar a fallar. Dividen la ciencia jurídica en un compendio de ciencias auxiliares (sociología, psicología, estadística, etc.) para tratar de formular enunciados que se refieran a la realidad. Es opuesto al formalismo jurídico, y también es llamado “escepticismo ante las normas”. Considera a la costumbre como fuente del derecho y cree que los sistemas jurídicos son vagos, ambiguos, incompletos y contradictorios. Se desinteresa de las normas. Son las sentencias las que integran los sistemas jurídicos.
Hart: realista moderado. Las normas que los jueces efectivamente aplican a través de sus sentencias son las que integran el sistema jurídico.
Esta corriente surge a fines del siglo XIX en USA y Escandinavia. Para los realistas de USA,  las normas sólo predicen que lo que los tribunales decidirán en concreto.
Escuela pragmática sociológica: los jueces deben ir por debajo de la norma para saber cuales fueron las circunstancias particulares del caso. El estudio del derecho se halla por debajo de los intereses humanos existentes.
Crítica: descreen de toda sistematización del derecho. Descreen de los métodos deductivos. Las sentencias de los jueces no son hechos, son normas, por lo que no están contrastando enunciados con hechos, sino con normas.
Ross: (señala la incoherencia del sistema de Kelsen). Las proposiciones de la ciencia del derecho deben ser aserciones acerca de cual es el derecho vigente. Éste es un conjunto de directivas que probablemente los tribunales tomarán en cuenta en sus decisiones judiciales. Luego las proposiciones de la ciencia del derecho, constituyen en última instancia, predicciones acerca de qué directivas serán aplicadas por los jueces para formular tales direcciones. Los juristas pueden valerse de otras ciencias. El criterio para que una norma integre el derecho vigente, sería verificar la posibilidad de que sea aplicada por los jueces. Las decisiones judiciales no integran el derecho, sino que determinan qué normas lo integran. Mientras para los positivistas el derecho es un fin, para los realistas es un medio para resolver cuestiones sociales. Los jueces deben tener libertad de criterio e interpretación. El jurista tiene que sospechar de la validez de la norma y el derecho debe acercarse a la realidad.
Alchourrón y Buligyn: no hay división de ciencias. No existen las puramente empíricas. Para establecer las bases del sistema se utiliza el método empírico y una vez establecidas, se aplica el método lógico deductivo para extraer conclusiones. La ciencia jurídica desarrolla dos tipos de tareas: 1) derivar consecuencias lógicas de las bases y 2) tratar de reemplazar la base por una con menos normas, pero más generales, con las mismas consecuencias lógicas.

Iusnaturalismo

Principios de moral y justicia universales, preexistentes al hombre y asequibles a la razón. Tesis relacionada con el concepto de norma jurídica: una norma o sistema jurídico para ser tal tiene que respetar esos principios morales preexistentes.
Entonces el derecho natural es un conjunto de principios de moral y justicia. Con respecto al origen de esos principios, se originan dos corrientes:
Corriente Teológica, impulsada por Santo Tomás de Aquino, que dice que estos principios provienen de Dios, diferenciando la ley en:
• Ley Eterna: permite que todas las cosas lleguen a sus consecuencias y apunta al bien común.
• Ley Divina: es parte de la ley eterna que Dios nos reveló.
• Ley Natural: porción de la ley eterna que es conocida por el hombre.
• Ley Positiva: escrita por los hombres por intermedio de sus órganos competentes y su sistema. Es derecho natural hecho ley humana.
Esta ley positiva se puede obtener por conclusión o por determinación.
El derecho natural tiene las siguientes características:
• Unidad: todos sus principios tienden al bien común.
• Universalidad: es válido en todo tiempo y lugar y le otorga validez a todo lo que derive de sus principios.
• Inmutabilidad: no cambia.
• Indelebilidad: no es necesario que se escriba porque está puesto en la mente y el corazón de los hombres.

Corriente Racionalista: es lo mismo, pero sostiene que los principios universales vienen de la razón del hombre, están ínsitos en la naturaleza humana.

Positivismo

Hay cuatro posturas diferentes:
Escepticismo ético: valores éticos y morales son subjetivos y relativos. Debe juzgarse sólo según la norma.
Positivismo ideológico: todo derecho positivo sancionado siguiendo la cadena de mando es justo y debe respetarse y aplicarse. Sólo hay un principio moral para los jueces, que es observar todo lo que dispone el derecho vigente.
Formalismo jurídico: la única fuente del derecho es la ley. No existe la jurisprudencia. El legislador no se equivoca. El derecho no tiene lagunas. Si parece incompleto, se debe a una mala interpretación por parte del juez.
Positivismo conceptual o metodológico: el derecho injusto no debe ser aplicado, pero no deja de ser derecho.

UNIDAD II

Complejidad del orden jurídico

Es un orden abstracto, conjunto de normas generales. Es también durable, sus normas son dictadas con vocación de permanencia. En cuanto manifestación del ser humano, responde a causas diversas, por lo que es complejo. Responde a la voluntad del hombre que lo crea, pero a la vez sus conductas son reguladas por él.
Derecho Continental Europeo: orden legal escrito, codificado. Tiene origen cuando se empiezan a editar los primeros textos jurídicos escritos y ordenados con disposiciones relativas a una determinada materia.
Sistema Angloamericano: se basa en la jurisprudencia. No existen códigos ni compilaciones ordenadas de preceptos sobre una misma materia. Los fallos ya dictados son de observancia obligatoria para las cortes de menor jerarquía. Prima en estos sistemas un derecho consuetudinario.
El conjunto de leyes forma parte del derecho. Es el orden legal. La jurisprudencia, costumbres, los principios generales del derecho, son también fuente.
Bobbio: orden jurídico implica el enfoque de las normas en su conjunto. Considera un defecto técnico el enfoque de una sola.
Kelsen: estudio del derecho dividido en: nomo estática: análisis de la norma en sí misma y nomo dinámica: norma en cuanto parte integrante de un orden.

Normativismo

Gira alrededor de la regla o norma. Aísla la norma y la absolutiza. Al aislarla la coloca en una situación de superioridad frente a los casos particulares y situaciones reales. La justicia se torna objetiva e impersonal. Nomos Basileus (la norma como rey).
Crítica: la noción de derecho debe ser englobante de la noción de un orden concreto y una comunidad concreta.
Kelsen, que es normativista, define derecho como conjunto de normas jurídicas (orden normativo), que tiene por función regular el comportamiento del hombre en sociedad. Que una norma sea válida, significa que sea obligatoria. La validez de una norma tiene como fundamento la validez de otra norma. Hay una norma suprema, de validez ya aceptada, que es un presupuesto epistemológico que sirve para el estudio del derecho. Esta norma fundamental le da unidad a una pluralidad de normas. Todas las normas que deriven de ella forman parte del mismo sistema jurídico. Es también esta norma fundamental la que permite diferenciar un sistema jurídico de otro.

Decisionismo

Es la autoridad o soberanía de la decisión expresada en una orden la que crea el derecho. Hobbes (siglo XVII) dice que todo derecho, toda ley, norma, etc., está formado por la voluntad/decisión del soberano, definiendo a este último como el que tiene la autoridad. La justicia es el arbitrio de la persona que decide. La decisión no se puede deducir de la norma ni del orden existente, ya que ésta es quien los crea.
Isay diferencia dos tipos de reglamentaciones: a priori: regula el comportamiento externo de los hombres en forma abstracta e hipotética (normas jurídicas). A posteriori: regula el comportamiento del hombre en forma concreta en casos determinados (decisiones de los magistrados). La norma jurídica es racional, inmutable. La decisión contiene elementos irracionales, tiene movimiento y vida. Una reglamentación no puede prevenir todos los casos, entonces, se acude a la decisión. La concepción general, dice que la solución a un caso la da la norma jurídica, el juez sólo decide aplicarla, mientras que los decisionistas afirman que en la decisión del juez interviene su actividad intelectual.
Institucionalismo

La norma cumple una función reguladora dentro de un orden determinado. No tiene validez independiente ni autónoma dentro de ese orden concreto y suprapersonal que son las instituciones. Para esta corriente, el elemento objetivo del derecho son las instituciones, destacando dos tipos: personalizadas, que serían los jueces, y no personalizadas, como la regla del derecho socialmente establecida. Estas instituciones nacen, viven y mueren jurídicamente, y representan en el derecho las categorías de duración, continuidad, realidad.

UNIDAD III

Norma Jurídica

Austin: (positivista metodológico, siglo XIX) dice que es una orden emanada del soberano y dirigida a los súbditos para que estos se comporten de una manera determinada, bajo amenaza de sanción ante el incumplimiento. Si un hombre es destinatario de un hábito de obediencia por la mayor parte de la sociedad, sin que él tenga que obedecer a un superior, ese hombre es soberano y él y la sociedad son una sociedad política e independiente.
Críticas:
Olivecrona: (realista) dice que los mandatos son de una persona determinada a otra igual. Cuando se emite una ley: ¿Quién es la voluntad que la emite? ¿Cuál es el sujeto autor? En todo caso son mandatos impersonales.

Estructura
Kelsen: (forro) Las normas son técnicas de motivación social, instrumentos para inducir a los hombres a comportarse de determinada manera. Distingue dos técnicas de motivación: directa e indirecta. En forma directa, las normas indican directamente la acción deseada. En forma indirecta, se sanciona la acción no deseada, o se premia la acción deseada. Los auténticos mandatos son aquellos en los que alguien ordena a otro una conducta inmediatamente. Es de su esencia que no esté garantizado el resultado. De las normas, es propio garantizar un resultado. Las normas jurídicas son mandatos despsicologizados (no puede entenderse la norma en sentido subjetivo). No es posible identificar a quién pertenece la voluntad que está detrás de la norma. Y si es orden/manifestación de voluntad, no podría explicarse su perduración luego de la desaparición de la persona. Además (para Kelsen) la validez es la fuerza obligatoria de la norma. Para que sea válida, quien la formula debe estar autorizado por otra persona igualmente válida.
La naturaleza se rige por el principio del ser (causalidad). En el fenómeno jurídico, rige el principio de imputación. En el derecho, el antecedente sería la conducta y el consecuente la sanción. No hay relación causa y efecto. La norma jurídica es un juicio hipotético del deber ser. La sanción es un elemento determinante de la norma jurídica. El destinatario no es el súbdito, sino el órgano encargado de aplicarla.

Crítica: hay normas sin sanción. Pero el boludo de Kelsen dice que son sólo fragmentos y que si los juntamos aparecerá una norma como él la concibe. Para Hart, tanto las normas penales como las que confieren potestades, sirven como pautas o criterios de conducta para la apreciación de ciertas acciones y esto hace que sean reglas o normas. Critica el intento de Kelsen de reducir las normas que confieren potestades a meros fragmentos de las normas que imponen deberes. El derecho no pretende desalentar ni suprimir ni considerar indeseable, por ejemplo, hacer un testamento sin testigos. Simplemente no reconoce sus efectos jurídicos. Otra diferencia es que si suprimimos la sanción, la norma penal tiene aún sentido. Si suprimimos la nulidad, lo que resta no tiene sentido. Si se entiende la norma jurídica como conducta vinculada a sanción, estamos suponiendo que el hombre es malo. En realidad, el hombre toma las normas como guía para saber cuál es la conducta correcta.

Clases de normas
Hay dos tipos de normas jurídicas en cuanto a las condiciones de aplicación: categóricas e hipotéticas, según que la ejecución del acto coercitivo no esté supeditado a ninguna condición o sí lo esté. Un ejemplo de norma categórica es el siguiente: “Deben ser ocho años de cárcel para Juan Pérez.”. Una norma jurídica hipotética es: “Si alguien mata, debe ser castigado con prisión de 8 a 25 años.”
Kelsen distingue también normas primarias: establece la relación entre conducta y sanción; y secundarias: conducta que permite evitar la sanción, derivado lógico de la norma primaria. Las normas jurídicas son juicios imputativos que se construyen con la cópula deber ser. Si la norma primaria es: “si alguien mata debe aplicársele prisión”, la norma secundaria será: “se debe no matar”.

Von Wright
Caracterización general.
Las primarias pueden ser:
a) definitorias: definen determinada actividad
b) prescripciones: intervienen: autoridad normativa, sujeto normativo y sanción.
c) técnicas: indican medios para alcanzar un fin.
Las secundarias pueden ser:
a) costumbres
b) reglas ideales: condiciones que debe reunir el miembro de una especie para ser el mejor de su clase.
c) morales

Las normas prescriptivas y sus elementos:
• Carácter: prohibitivo, permisivo u obligatorio.
• Contenido: aquello prescripto como prohibido, permitido u obligatorio.
• Condición de aplicación: antecedente para que la conducta sea permitida, prohibida u obligatoria. Las normas categóricas, no exigen condición de aplicación. En las hipotéticas, la orden queda supeditada a la existencia de una condición adicional. Por lo general las normas jurídicas son hipotéticas. Las sentencias de los jueces, categóricos.
• Autoridad normativa: aquella de la cual emana la norma. Puede ser autónoma, cuando el sujeto que emite la norma y el que debe cumplirla coinciden; o heterónoma, cuando estos sujetos son distintos.
• Sujeto Normativo: el destinatario de una norma. Pueden ser particulares: cuando la conducta prescripta está dirigida a un sujeto en particular o conjunto individualizado; o generales: destinadas a un número indeterminado de sujetos.
• Ocasión: circunstancias temporales o espaciales en los cuales se aplica la norma.
• Promulgación: cuando el policía hace señas con la mano para que dobles, está emitiendo y promulgando una norma.
• Sanción: amenaza de sufrir un mal que la autoridad normativa suele adicionar a la norma, como elemento para obligar al sujeto normativo a que la cumpla.

Hart: la norma típica es general de dos maneras: indica un tipo general de conducta y se aplica a una clase general de personas. En forma primaria, el control jurídico es un control mediante directivas que en este doble sentido, son generales. Las normas jurídicas tienen grado de permanencia o persistencia. Hay un hábito general de obediencia. La mayor parte de las órdenes son más frecuentemente obedecidas que desobedecidas, por la mayor parte de las personas. Dentro del territorio de cada país puede haber muchas personas o conjuntos que dan órdenes generales respaldadas por amenazas y que reciben obediencia habitual, pero es preciso distinguir algunas de estas personas o cuerpos como órganos subordinados por oposición a alguna persona u órgano que es supremo. Tal persona o cuerpo supremo e independiente es reconocido como el soberano, y las órdenes jurídicas de cualquier país serán las órdenes generales respaldadas por amenazas, dictadas por el soberano o los subordinados que obedecen a él. En cuanto al ámbito de aplicación, la legislación puede ser auto – obligatoria.
Distingue:
Reglas primarias: imponen obligaciones;
Reglas secundarias:
a) De cambio: son las que confieren potestad o superioridad a los funcionarios y particulares para crear reglas primarias en ciertas condiciones;
b) De adjudicación: otorgan competencia a los jueces para establecer si en una situación determinada se ha infringido o no una regla primaria;
c) De reconocimiento: establecen los criterios para determinar cuándo una norma pertenece o no a un sistema jurídico.

Modos de origen: según teoría de órdenes respaldadas por amenazas, el derecho es la orden del soberano o de un subordinado a quien él puede elegir para que dé órdenes en su nombre. Esta autoridad puede ser conferida de forma expresa o tácita. Las reglas consuetudinarias son usadas por los tribunales que dictan órdenes que son aplicadas, entonces reciben reconocimiento jurídico.
Crítica: no es necesariamente verdad que las reglas consuetudinarias carecen de status como derecho hasta ser usadas en un litigio. Otra: la costumbre cuando es derecho, debe su status jurídico al soberano.  mentira. En cualquier Estado moderno, rara vez es posible atribuir al soberano tal conocimiento, consideración y decisión de no interferir.
Conclusión: la ley penal puede imponer deberes tanto a quienes la han dictado como a los demás. Otras leyes no imponen deberes sino que ofrecen sus facilidades para la libre creación de derechos subjetivos y deberes jurídicos dentro de la estructura coercitiva del derecho. Algunas reglas de derecho se originan en la costumbre y no deben su status jurídico a ningún acto consciente de creación de derecho.

Lógica

Ciencia que estudia los principios y métodos que determinan la corrección o incorrección de un razonamiento determinado. El lenguaje tiene vicios, entonces la norma jurídica también. Para tratar de disminuirlos, se recurrió a la lógica simbólica, a fines del siglo pasado, pero ésta limitaba el campo y tampoco se podía determinar si un razonamiento era justo o no. Entonces Von Wright introdujo los modificadores u operadores deónticos (prohibido, permitido, obligatorio) porque a estos tendían las conductas que regulan el derecho. Todo razonamiento correcto que utilizase estos operadores tendría conclusiones correctas y válidas. Actualmente se habla de lógica de la argumentación (hija de un tal Perelman). Es la intención del operador del derecho de persuadir al interlocutor con un razonamiento. Es un método práctico, que puede contener falacias. Su objetivo no es la corrección, sino la persuasión. Incluye elementos extralógicos, a saber: intención, subjetividad, interés que defiendo y momento en el cual lo hago.


UNIDAD IV

Fines y medios del derecho

La Justicia

Platón: dice que hay unos ideales, que son entidades trascendentes que existen en el otro mundo. El más importante es el Bien Absoluto, dentro del cual está comprendida la justicia. La idea de bien absoluto es inaccesible al conocimiento humano, excepto por unos pocos. Compara al Estado con un hombre en grande. A cada facultad del hombre, le corresponde una casta y a cada una, se le suman virtudes:
• Inteligencia sabios  sabiduría
• Voluntad  guerreros  fuerza
• Sentidos  artesanos  templanza
Es la justicia la que armoniza todos estos valores. También es la que impone que cada facultad del individuo y cada clase social deben cumplir con su virtud específica.

Aristóteles: el sentido amplio: justicia considerada individualmente consiste en adoptar siempre el punto medio entre lo mucho y lo poco. En el sentido estricto: involucra a los demás, con dos características: alteridad: puede ser distributiva (sentido subjetivo): a cada uno lo que le corresponde según su mérito; o sinalagmática (sentido objetivo), que puede ser conmutativa propiamente dicha (los contratos) o estatal (relación entre el daño y la pena). La otra característica es el principio de igualdad.

Ulpiano: iustitia est contans et perpetua voluntas ius suum cuique tribuendi + alterum non laedere + honeste vivere.

Santo Tomás de Aquino: completa a Ari: la justicia es: distributiva de la comunidad al individuo, conmutativa: de individuo a individuo y social: del individuo a la comunidad.
Escuelas del derecho natural: (siglos XVI y XVII) Conceptos de justicia teniendo en cuenta atributos de la naturaleza humana: Grocio: el instinto societario; Pufendorf: la debilidad; Hobbes: es justa toda conducta que pueda satisfacer mi egoísmo; Tomasio: el afán de dicha, alegría, felicidad, (escuela hedonista).
Críticas al Iusnaturalismo: justicia como valor absoluto debe deslindarse de nuestros intereses, deseos e instintos. Del mundo del ser, no debemos deducir el deber ser (¿ah, no? ¿y por qué?).

Kant: (racionalista del siglo XVIII)
• El atributo esencial de la naturaleza humana es la razón.
• El hombre es un fin en sí mismo y no un medio para lograr determinados fines.
• Enuncia el imperativo categórico: “actúa conforme a una norma que pueda ser regla para todos.”
• Teoría sobre el libre arbitrio: el derecho se reduce a regular las acciones externas de los hombres para permitir su coexistencia. (mi derecho empieza donde termina el tuyo)
• Toda ética radica en la voluntad, en el obrar humano y no un sistema de fines trascendentes al hombre.

Stammler: justicia = idea reguladora de la conducta social. No tiene una realidad empírica, pero sirve de guía.
Kelsen: (relativista axiológico) No niega ni afirma la justicia, niega su valor. Es una virtud secundaria porque el hombre es justo cuando se adecua a un orden jurídico. La justicia está determinada por el tiempo y el lugar.
Radbruch: el derecho sólo puede dirimir conflictos satisfaciendo unos intereses en detrimento de otros. No puede entonces establecerse racionalmente que una solución es más justa que otra.
Cossio: (teoría egológica del derecho, filosofía existencialista) el derecho es un medio para procurar justicia. Ésta armoniza un plexo de valores compuesto por: orden, seguridad, paz, poder, cooperación y solidaridad.
Rawls: Justice as fairness. Los principios de justicia serían aquellos que resultaran elegidos por personas libres y puramente racionales, que sólo se preocuparan de su propio interés, si estuvieran en posición de igualdad (originaria) y recubiertos de un velo de ignorancia  que les impidiera percatarse de todas las diferencias y situaciones particulares.
Conclusiones: es un modo de resolver conflictos de intereses, aplicando al máximo probable criterios de igualdad y solidaridad, sin arbitrariedad. La justicia es básica y predominantemente racional.

Equidad

El juez asistido por la equidad corrige las diferencias del sistema y procura conducir a la solución más justa. Ross dice que la equidad concreta es la labor de humanizar y complementar el derecho cuando es menester:
• Corregir imperfecciones de la ley (casos de injusticia por excesiva literalidad)
• Llenar lagunas del derecho
• Mediar en un conflicto de valores (problemas de interpretación)

Prudencia

Es un valor positivo en el proceso del derecho. Tanto el juez como el abogado están obligados por propia formación a atenerse a un orden y fiarse del valor del precedente. Es más fácil y probable que se modifique una ley que cambiar una jurisprudencia firme.

Fuerza y violencia

El Estado a través del ejercicio medido, institucionalizado y razonable de fuerza, reprime las lesiones y los daños causados a los bienes, que la sociedad protege por medio de leyes. El derecho monopoliza el uso de la fuerza, que es el ejercicio de la violencia por parte del Estado. La violencia en cambio, es la fuerza utilizada dentro de la sociedad sin legitimación del Estado. Agravio: todo aquello que atenta contra el orden jurídico. Daño emergente, moral y lucro cesante.

Formas

Elemento sensible que reviste exteriormente un fenómeno de la naturaleza, destinado a producir creación, modificación, extinción o transferencia de un derecho subjetivo, sancionado socialmente, y cuyo resultado depende en alguna medida, según las exigencias, de la organización jurídica del momento.

Procedimiento

Forma dentro del proceso judicial. Todo litigio a través de la aplicación de las normas, necesita un procedimiento. Las reglas de éste son dictadas por las legislaturas del congreso. Son una serie de formalidades que deben ser observadas sucesivamente por los justiciables cuando se dirigen a las jurisdicciones para obtener la constatación y el respeto de un derecho preexistente desconocido o violado, o el reconocimiento en su favor de un derecho nuevo. El procedimiento puede ser civil, penal, comercial, etc. Si a cada ciudadano interesado en un litigio se le hubiera dejado el derecho de hacer justicia a su manera, otra hubiera sido la historia. En los Estados modernos rige también en los conflictos Estado/individuo, para salvaguardarlo de la arbitrariedad del poder. Es entonces un conjunto de actos mediante los cuales se ejercita la jurisdicción, es decir, se llega a la creación de la norma individual (sentencia).


SEGUNDO PARCIAL

UNIDAD V

Los sistemas jurídicos

Rasgos distintivos: en el sentido del derecho objetivo, sistema jurídico y derecho son sinónimos. Parece razonable caracterizar el concepto de modo que haga referencia a un fenómeno en que las reglas o normas jueguen un papel central. Algunos de sus rasgos distintivos son:
Sistema jurídico como sistema normativo: Un sistema normativo es un sistema deductivo de enunciados entre cuyas consecuencias lógicas hay al menos una norma, es decir, un enunciado que correlaciona un caso determinado con una solución normativa, o sea, con la permisión, prohibición u obligatoriedad de cierta acción.
Sistema jurídico como sistema coactivo: Un sistema normativo no es un sistema jurídico si no incluye normas que prescriben actos coactivos, aunque no todas sus normas tienen que estipularlos. Algunas reglas del derecho están dirigidas a regular el ejercicio del monopolio de la fuerza estatal. (Ver la sociedad de ángeles de Joe Raz)
Sistema jurídico como sistema institucionalizado: El derecho no sólo cuenta con normas primarias de obligación, sino también con normas secundarias (versan de las anteriores) de reconocimiento, de adjudicación y de cambio. Las normas establecen autoridades u órganos centralizados para operar de cierta manera con las normas del sistema.
Hart define estas normas como:
De cambio: establecen órganos creadores de normas;
De adjudicación: establecen órganos de aplicación de normas;
De reconocimiento: establecen cierta limitación importante a los órganos de aplicación de normas.

Para Kelsen la institucionalización pasa por el dinamismo de los sistemas jurídicos. En el derecho se produce el fenómeno de delegación de autoridad, de modo que integra el sistema también cualquier norma dictada por un órgano autorizado por alguna norma del conjunto primitivo. En cambio, en los sistemas morales, además del conjunto seleccionado, integran el sistema las normas que se deducen del sus normas básicas.

Órganos primarios de los sistemas jurídicos

Son tres:
• órganos encargados de crear y derogar normas generales del sistema (legisladores en el sentido amplio);
• órganos encargados de determinar qué normas son aplicables a situaciones particulares y de disponer, si es el caso, de las medidas coactivas que tales normas prescriben (jueces en el sentido amplio, considerados órganos primarios);
• órganos encargados físicamente de ejecutar las medidas coactivas (polis, en un sentido amplio).

La obligación de los órganos primarios de aplicar normas y la regla de reconocimiento de Hart: la obligación de los jueces a aplicar ciertas normas surge de una práctica o regla social, desarrollada principalmente por ellos mismos, que establece que las normas que satisfacen ciertas condiciones (como el estar dictadas por determinado órgano legislativo), son válidas, o sea deben ser aplicadas. La regla de reconocimiento, se pone de manifiesto en la aplicación reiterada de esas normas, en la forma de justificar esa aplicación, en las críticas a quienes no la aplican, etc.
La regla de reconocimiento puede ser vista desde dos puntos:
Externo: observador que describe el hecho de que en cierto ámbito rige determinada regla de reconocimiento que prescribe qué normas deben ser aplicadas.
Interno: consiste en usar la regla de reconocimiento para determinar qué normas deben ser aplicadas.
Entonces, un sistema jurídico es un sistema normativo reconocido (generalmente como obligatorio) por ciertos órganos que el mismo sistema estatuye y que regula las condiciones en que esos órganos pueden disponer la ejecución de medidas coactivas en situaciones particulares, recurriendo al monopolio de la fuerza estatal.

Criterios de pertenencia e individualización

Una norma pertenece a un sistema jurídico cuando el acto de dictarla está autorizado por otra norma que pertenezca al sistema jurídico en cuestión.
El permiso para dictar una norma se dirige a ciertas personas, los órganos competentes. Tal permiso puede estar condicionado a que se siga un cierto procedimiento para dictar la norma y a que ésta tenga determinado contenido.
Kelsen: una norma es válida cuando concuerda con lo establecido por otra norma válida en cuanto: 1) al órgano que debe dictarla; 2) el procedimiento mediante el cual debe ser sancionada; 3) el contenido que debe tener dicha norma.
Kelsen considera el segundo como el más importante. No siempre se condiciona el permiso a la adopción de cierto procedimiento en la emisión de la norma y muy raramente se impone cierto contenido.
También la pertenencia de una norma al sistema está condicionada a que no haya habido un acto de derogación de esa norma, autorizado por otras normas.

Condiciones que permiten distinguir un sistema jurídico de otro
1) Criterio territorial: dos normas pertenecen al mismo sistema jurídico cuando son aplicables en el mismo territorio. Una dificultad que este criterio parece presentar estaría dada por la existencia de normas que pertenecen al mismo sistema jurídico no obstante lo cual tienen diferentes ámbitos de aplicación territorial (por ejemplo, pertenecen al derecho de un país tanto el Código de Procedimientos Penales, una ordenanza municipal de tránsito de una ciudad). Se podría responder que esto es el caso sólo en relación a normas derivadas del sistema y no a las normas primitivas que son las que sirven para individualizar a éste; tal vez todas las normas primitivas de un sistema tienen necesariamente el mismo ámbito territorial de aplicación. Otra dificultad representa el hecho de que el concepto de territorio (de un país) no es un concepto físico o natural, sino que es un concepto jurídico. El territorio de un ispa está constituido por el ámbito de aplicabilidad espacial del derecho de éste, y si este ámbito se ampliara, se expandiría el territorio. Entonces, tenemos que distinguir primero un derecho de otro para poder distinguir un territorio estatal de otro.
2)Criterio de origen en cierto legislador: según Austin, una norma pertenece a un sistema jurídico que esté integrado por todas las normas directa o indirectamente dictadas por el mismo legislador que dictó aquella norma. Distingue dos clases de legisladores: el legislador soberano es un individuo o grupo investido por un hábito de obediencia de una comunidad, sin que él mismo tenga el hábito de obedecer a nadie y cuyo poder de legislar no esté conferido por ninguna norma ni esté limitado tampoco por norma alguna. El legislador delegado es aquel a quien el soberano otorga competencia para legislar, prescribiendo a los súbditos obedecer las normas que él dicte dentro de los límites de su competencia. Este criterio implica que un cambio de legislador originario determina un cambio de sistema jurídico; es decir que si se sustituye el soberano, aparece un derecho diferente, aunque esté integrado por las mismas normas. Esta conclusión es admisible cuando se produce un golpe de estado, pero no cuando es una sucesión no violenta, como cuando a la muerte de un rey le sucede su descendiente.
3)Criterio de la norma fundamental: Kelsen determina la validez de una norma por su derivación de otra norma válida. Así llega a una primera norma positiva del sistema, por ejemplo la Constitución, y se pregunta respecto de ella si es también válida. Dar una respuesta afirmativa es aceptar la validez de todas las normas que de ella derivan. En cuanto a la primera norma positiva de un sistema jurídico, hay que aplicar un criterio diferente del que exige la derivación de otra norma válida. Según Kelsen, sólo puede eludirse ese camino si se recurre a alguna norma no positiva, o sea, no dictada por un acto de seres humanos y de la cual se derivaran las normas positivas en que concluyen las cadenas de validez. De este modo Kelsen boy recurre a su célebre norma fundamental o básica. Ésta es un presupuesto epistemológico, una especie de hipótesis de trabajo que utilizan implícitamente los juristas en sus elaboraciones. Algunas de las fórmulas de Kelsen para enunciarla son: “Los que han dictado la Constitución están autorizados para hacerlo”; “Debe ser lo que ha establecido el legislador originario”; “La coacción debe ejercerse en las condiciones prescriptas por la Constitución”.
De acuerdo con la norma fundamental que presuponemos en la cúspide de un sistema jurídico, podemos distinguirlos de otros. La validez de la norma fundamental no debe ponerse en tela de juicio, sino que se la debe aceptar dogmáticamente. Raz dice que el contenido de la norma fundamental está en función de cuáles son las últimas normas positivas del sistema. Si se decide que la norma suprema de un sistema jurídico es su Constitución, formularemos la norma fundamental con un contenido que autorice a dictar esa Constitución. Esto quiere decir, afirma Raz, que antes de formular la norma fundamental tenemos ya individualizado un sistema jurídico y ordenadas jerárquicamente sus normas, por lo cual  la norma básica no cumple ningún papel en la individualización de un determinado derecho y en la determinación de su estructura.
4)Criterio basado en la regla de reconocimiento: Heriberto Hart dice que una norma pertenece a un cierto sistema jurídico cuando su aplicación está prescripta por la regla de reconocimiento de dicho sistema. A su vez, cierto sistema jurídico se distingue de otro por el hecho de que la aplicación de todas sus normas está directa o indirectamente prescripta por una regla de reconocimiento diferente de la que prescribe aplicar las normas del otro. De la regla de reconocimiento no tiene sentido predicar validez o invalidez, puesto que ella sirve para determinar cuándo las demás normas son válidas. Tampoco es una mera creación intelectual o hipótesis del pensamiento jurídico, sino que es una norma positiva, una práctica social. Hart admite que la regla de reconocimiento de un sistema jurídico puede determinar distintas fuentes independientes de normas válidas primitivas; puede por ejemplo, prescribir la aplicabilidad tanto de normas dictadas por el Parlamento como de las normas originadas en precedentes judiciales. Si esto es así, parece no haber razón para sostener que en un caso semejante estamos ante una regla de reconocimiento que determina dos fuentes de normas válidas, y no frente a dos reglas de reconocimiento diferentes, cada una de las cuales prescribe la aplicabilidad de las normas creadas a través de cada uno de los procedimientos mencionados. Entonces podríamos decir que hay también una sola regla de reconocimiento que prescribe aplicar las normas dictadas por los Parlamentos de distintos Estados, viendo en consecuencia a los derechos de éstos como un solo sistema jurídico. Si negamos esto fundados en alguna circunstancia que distingue un caso de otro, será esta circunstancia y no la regla de reconocimiento lo que tenemos en cuenta para individualizar un sistema jurídico. La situación en la que la generalidad de los jueces aplica regularmente ciertas normas, por considerarlas apropiadas y no por estar obligados a aplicarlas por una práctica o regla de reconocimiento, se da muy raramente en la realidad, puesto que la generalidad y regularidad en la aplicación de una norma va generando una presión en contra de las desviaciones y, con ello, se va dando lugar a una regla social que obliga a la aplicación de la norma en cuestión (la regla de reconocimiento). Si se admite que un sistema jurídico podría estar integrado por normas que los jueces no tienen la obligación de aplicar según las reglas de reconocimiento del sistema (pero que aplican de hecho), se debe concluir que el criterio de pertenencia de una norma a un sistema no puede estar basado sólo en las reglas de reconocimiento. Y si se admite que la base de un sistema jurídico (o sea, el conjunto de normas primitivas, que no derivan de otras) puede estar integrada no sólo por varias reglas de reconocimiento, sino también por normas o principios cuya aplicación no está fundada en lo que aquellas reglas de reconocimiento prescriben, entonces hay que admitir que el criterio de individualización de un sistema jurídico no puede apoyarse en la identificación de cierta regla única que pueda distinguirse de la que encabeza otro sistema jurídico. Debemos concluir, que un orden jurídico puede incluir principios morales. En efecto, es distintivo de los principios morales el que sean aceptados por su contenido y no por estar impuestos por alguna autoridad o derivar de cierta fuente. El positivismo no niega que una norma pueda ser calificada simultáneamente tanto de norma moral como de norma jurídica; lo que exige es que para identificar a la norma en cuestión como una norma jurídica ella debe satisfacer las condiciones fácticas implícitas en el concepto descriptivo de derecho.
5) Criterio basado en el reconocimiento de órganos primarios: Joseph Raz dice que los criterios de individualización y pertenencia deben basarse en los órganos que aplican esas normas a casos particulares (Alf Ross también lo dice).
El primer problema que presenta este enfoque, es el de caracterizar a los órganos cuyo reconocimiento de una norma determina su pertenencia al sistema. Las propuestas de caracterización de esos órganos sobre la base de la competencia que le otorgan las mismas normas que pertenecen al sistema que esos órganos reconocen, corren el riesgo de caer en un círculo vicioso. Raz caracteriza a los órganos primarios, cuyo reconocimiento de las normas determina su pertenencia al sistema, como aquellos órganos facultados a adoptar decisiones con fuerza obligatoria. Pero resulta que esa facultad deriva de las normas del sistema, y para determinar qué individuos gozan de tal poder hay que determinar primero qué normas pertenecen al sistema. Otro criterio de Raz caracterizaba a los órganos primarios como aquellos que están autorizados para decidir cuándo el uso de la fuerza en ciertas circunstancias está jurídicamente prohibido o permitido. Pero terminamos cayendo en la misma circularidad. Para evitar esto, habría que caracterizar a los órganos primarios como aquellos que de hecho pueden determinar el ejercicio del monopolio coactivo estatal en casos particulares, o sea quienes están efectivamente en condiciones de disponer que se ponga en movimiento el aparato coactivo estatal.
El segundo problema es el de determinar qué es lo que unifica en un mismo conjunto a diferentes órganos primarios, de tal modo que las normas que todos ellos reconocen formen parte del mismo sistema jurídico y no forma parte de ese mismo sistema las normas que otros órganos primarios reconocen. Para esto Raz propone el hecho de que los órganos del mismo conjunto se reconozcan mutuamente la fuerza obligatoria o autoridad de sus decisiones. Pero (la puta, qué denso) este sistema es insatisfactorio. En primer lugar, porque es nuevamente circular, ya que el reconocimiento de la fuerza obligatoria de las decisiones de otros órganos se funda en las normas del sistema (las que para ser identificadas como tales deben ser reconocidas por los órganos en cuestión). En segundo lugar, las normas de un sistema jurídico suelen reconocer la fuerza obligatoria o autoridad de las decisiones de los jueces de otro sistema jurídico en su ámbito de aplicabilidad territorial. Otro criterio plausible es el hecho de que todos los órganos que reconocen las normas que consideramos por eso, parte de un mismo sistema jurídico, es el hecho de que todos recurren al mismo aparato coactivo para hacer cumplir sus decisiones.
El tercer problema que presenta los criterios de individualización y pertenencia fundados en el reconocimiento de las normas por parte de los órganos primarios, consiste en determinar las condiciones en que puede decirse que una regla es reconocida por tales órganos. Como dice Ross, lo que debe exigirse es que la norma forme parte substancial del razonamiento que conduce a las decisiones judiciales. Una norma puede pertenecer al sistema no obstante no haber sido aplicada, si ella reúne las condiciones que definen la clase de normas que una práctica de reconocimiento del sistema prescribe aplicar.
Entonces, ma o meno podemo decir que dos normas no derivadas pertenecen al mismo sistema jurídico cuando ellas son reconocidas (sea directamente o a través de prácticas generales de reconocimiento) por órganos que están en condiciones de disponer medidas coactivas recurriendo a la misma organización que ejerce el monopolio de la fuerza estatal.

La validez y la existencia del derecho

a) Diferentes sentidos de “validez”
1) En muchos contextos decir que una norma o sistema normativo son válidos es equivalente a decir que la norma o el sistema normativo en cuestión existen. En ese sentido, los criterios de su validez serán los mismos que los de su existencia.
2) También puede asociarse la validez de una norma o sistema jurídico con su justificabilidad, con el hecho de que deba hacerse lo que ellos disponen, con su fuerza obligatoria moral. Decir que una norma es válida es lo mismo que decir que constituye una razón para justificar una acción o decisión, que lo que la norma declara prohibido, permitido u obligatorio, es así.
3) Puede decirse que una norma jurídica es válida cuando hay otra norma jurídica que declara que su aplicación u observancia es obligatoria. En este sentido no se puede decir que todo un sistema jurídico es válido, puesto que siempre habrá por lo menos una norma del sistema cuya obligatoriedad no está determinada por otras normas del sistema.
4) También puede predicarse validez de una norma jurídica con el sentido de que su dictado ha estado autorizado por otras normas jurídicas, o sea, que ha sido sancionada por una autoridad competente dentro de los límites de su competencia. Ídem anterior con respecto a un sistema jurídico.
5) Que una norma es válida puede querer decir que la norma pertenece a un cierto sistema jurídico.
6) Por último, cuando una norma o sistema jurídico se dicen válidos, se puede querer decir que tienen vigencia o eficacia, o sea que son generalmente observados y aplicados.
b) Los conceptos normativo y descriptivos de validez
Una diferencia crucial entre los diferentes conceptos de validez que se pueden construir, combinando de distintos modos las propiedades mencionadas, está dada por la inclusión de la justificabilidad o fuerza obligatoria de la norma o del sistema como parte del concepto. Si éste es incluido, el concepto se convierte en una noción normativa. Atendiendo a este concepto, afirmar que una norma jurídica es válida, pero que no debe ser obedecida o aplicada, por ejemplo por ser injusta, es autocontradictorio. Cuando, usando este significado, se sostiene además que una regla sólo es una norma jurídica si es válida (o sea, si está justificada o tiene fuerza obligatoria), se está presuponiendo una definición no positivista.
Los otros significados de validez son puramente descriptivos. La aplicabilidad de estos distintos conceptos de validez depende solamente de verificaciones fácticas.
c) El concepto de validez de Kelsen
Hay dos interpretaciones:
1) El autor emplea un concepto puramente descriptivo, ajeno a toda asociación con la justificabilidad o fuerza obligatoria. Se puede decir (en una pedorra conclusión) que la validez de una norma es idéntica a su existencia y que ésta depende de su pertenencia a un sistema jurídico vigente, la que a su vez depende de que el dictado de la norma esté autorizado por otra norma del sistema.
2) En otra interpretación definida, por ejemplo, por Joey Raz, Kelsen emplea un concepto normativo de validez jurídica. El apoyo de esta interpretación está dado por los numerosos pasajes en los que Kelsenito identifica la validez de una norma no sólo con su existencia sino también con su fuerza obligatoria, en los que sostiene que decir que una norma es válida implica decir que debe ser lo que ella dispone, en los que dice que mientras los juicios que predican eficacia o vigencia son juicios fácticos del ser, los juicios de validez son del deber ser que no pueden inferirse de los anteriores, y en aquellos pasajes en que Kelsen emplea la expresión validez para calificar no sólo una norma jurídica sino también todo un sistema jurídico, lo que no sería posible si validez significara, por ejemplo, pertenencia. Esta afirmación sostiene que una norma sólo es válida o existente cuando tiene fuerza obligatoria, cuando debe hacerse lo que ella dispone, ya que para Kelsen, según Raz, la única normatividad que existe es una normatividad justificada. Las normas no pertenecen al mundo de los hechos, sino al del deber ser. Por tanto, para conocer las normas jurídicas como verdaderas normas hay que asumir que las prescripciones de ciertas autoridades deben ser observadas. Para reconocer al derecho como un conjunto de normas y no de hechos, los juristas deben asumir como hipótesis la norma fundamental; o sea, deben presuponer que las reglas que describen tiene fuerza obligatoria. Según Kelsen para conocer el derecho no hay que adoptar categóricamente la posición de que sus normas estás justificadas (tienen fuerza obligatoria) sino que se puede acceder al conocimiento jurídico presuponiendo tan sólo por vía de hipótesis esa validez o fuerza obligatoria.
c) La existencia de las normas como concepto descriptivo
El concepto de existencia asociado con la vigencia o eficacia de las normas, es el que está relacionado con el hecho de que las normas jurídicas en cuestión tienen que tomarse en cuenta para decidir cómo actuar en su ámbito de aplicabilidad. Es la vigencia, en determinado territorio, de ciertas normas jurídicas, y no de otras, lo que hace que tengamos que tomarlas en cuenta para decidir cómo actuar. Los autores coinciden en señalar dos condiciones para la vigencia de una norma: 1) que sus destinatarios – los sujetos normativos – la observen generalmente; 2) que ciertos órganos de aplicación las reconozcan en sus decisiones.
Una norma jurídica existe cuando pertenece a un sistema jurídico vigente.
Un sistema jurídico está en vigencia cuando sus reglas primitivas o no derivadas (que incluyen las reglas de reconocimiento y los principios que no derivan de ellas) son generalmente observados por sus sujetos normativos y son efectivamente aceptadas en sus decisiones por los órganos que tienen de hecho la posibilidad de disponer la ejecución de medidas coactivas, recurriendo al monopolio de la fuerza estatal.
Ahora esto hace un resumen que si lo hubiese leído antes, no habría copiado todas las pelotudeces que copié.
Un sistema jurídico es un sistema normativo que estipula, entre otras cosas, en qué condiciones el uso de la fuerza está prohibido y permitido y que estatuye órganos centralizados que aplican las normas del sistema a casos particulares (estando generalmente obligados a hacerlo), disponiendo la ejecución de las medidas coactivas que el sistema autoriza, a través del monopolio de la fuerza estatal.
Un orden jurídico se distingue de otros por el hecho de que sus normas son directa o indirectamente reconocidas por órganos que recurren, para ejecutar las medidas coactivas que disponen, a una organización de fuerza independiente  de la que emplean los órganos primarios de otros sistemas.
Un orden jurídico existe cuando sus normas primitivas o no derivadas son generalmente observadas por sus destinatarios y aceptadas efectivamente en sus decisiones por los órganos que tienen la posibilidad fáctica de poner en movimiento el monopolio de la fuerza estatal para ejecutar las medidas coactivas que el sistema autoriza.

La relación de un sistema jurídico con el derecho internacional

El derecho internacional está constituido fundamentalmente por normas de origen consuetudinario, o sea por normas que surgen de las reiteradas actitudes de los distintos Estados. También tienen importancia los tratados y convenciones, a los que juristas les han asignado una validez derivada de las normas consuetudinarias, principalmente de la pacta sunt servanda. Kelsen repite el mismo recurso, sosteniendo que se presupone una norma fundamental que otorga validez a las primeras normas del sistema. Siendo consuetudinarias tales normas, la norma fundamental del derecho internacional deberá tener un contenido adecuado a su función de dar validez a normas de esa índole. Para esto, Kelsenito propone: “Los Estados deben comportarse como acostumbran a hacerlo”.
Las tres posibles posiciones que nos da Kelsen:
1) monismo internacional: sostiene que los derechos nacionales forman parte del derecho internacional, pues éste da validez a cada uno de ellos.
2) monismo nacional: el derecho internacional recibe su validez de los derechos nacionales, y por lo tanto, forma parte de ellos.
3) pluralismo: sostiene que el derecho internacional es un sistema independiente de los derechos nacionales.
Kelsen boy se inclina por la primer propuesta. Se apoya en que la norma fundamental que se presupone otorgando validez a cada derecho nacional, aparece reproducida con su mismo contenido, como una norma positiva, de carácter consuetudinario del derecho internacional.
En efecto, en el derecho internacional existe la norma del “principio de efectividad”, que prescribe que se reconozca todo régimen que durante un tiempo prudencial ejerza el control coactivo en un cierto territorio. Entonces, habiendo encontrado una norma positiva que da validez a las normas originarias de los derechos nacionales, no habría necesidad de la norma fundamental, ya que se puede continuar con las cadenas de validez hasta la norma fundamental del derecho internacional. De este modo todos los derechos del mundo formarían un solo sistema como partes del derecho internacional. El error de la tesis consiste en suponer que por el hecho de que una regla de reconocimiento de un sistema jurídico coincida con una norma positiva de otro sistema, el primer derecho forma parte del segundo. Los criterios que se usan para individualizar un sistema jurídico, seleccionan determinadas normas que son reconocidas por ciertos órganos primarios como soberanas, independientemente de que haya o no otro sistema que autorice la sanción de esas normas.
Tampoco es adecuado el monismo nacional, porque no es verdad que respecto de cada Estado en particular que el orden internacional sea derecho en la medida en que es reconocido por él; las normas internacionales seguirán teniendo vigencia, y en consecuencia constituyendo derecho existente. O sea que el derecho internacional tiene una existencia independiente del reconocimiento por cada Estado en particular.
En fin, para este autor parece que la posición más coherente es la que considera sistemas independientes el derecho internacional y cada uno de los derechos nacionales.

El cambio regular de la base de un sistema jurídico

Hay casos en los que entre las reglas básicas de un sistema hay alguna que prevé un procedimiento para modificar el conjunto. Cuando esta reforma se lleva a cabo, los juristas entienden que no obstante el cambio de la base del sistema, el derecho continúa siendo el mismo. Se podría decir que la nueva Constitución no integra la base de un sistema distinto, sino que ella deriva de la antigua, que sigue constituyendo la base del orden jurídico, por lo cual éste no ha cambiado. Pero esta respuesta es inaceptable, ya que la nueva Constitución contendrá probablemente normas inconsistentes con las de la antigua, los cual producirá una derogación de las normas constitucionales anteriores, y su exclusión de la base y un cambio de sistema.
Y buen, da un montón de vueltas pero termina diciendo que aunque la modifiqués de modo regular o irregular, siempre va a dar por resultado un cambio de sistema.

La estructura de los sistemas jurídicos y los procedimientos de creación de normas

a) Las fuentes del derecho: cabe señalar dos modalidades genéricas para la creación del derecho; una que podríamos calificar de deliberada y otra de espontánea. En el primer caso, hacemos referencia a la sanción de ciertas reglas por medio de actos ejecutados por órganos competentes con la intención de establecer tales reglas. La legislación es el arquetipo de esta forma consciente de creación de derecho. En efecto, una ley es sancionada mediante un conjunto de actos dirigidos a ejecutar el procedimiento prescripto para su creación.
Los juristas restringen el uso de la palabra ley para referirse sólo a las normas, cualquiera que sea su contenido o su extensión, dictadas por un parlamento. Este significado de ley ha sido llamado formal. En cambio, los legos llaman ley a las normas dictadas por cualquier órgano: Congreso, presidente, ministros, intendente, etc., con las únicas restricciones de que sean generales y se las haya creado deliberadamente. Este otro sentido de la ley ha sido denominado material.
Normas creadas deliberadamente serían por ejemplo, las dictadas por una convención constituyente, las del Congreso, los decretos del Poder ejecutivo, etc. También las sentencias que pronuncian los jueces. Cuando dos personas celebran un contrato, estipulan derechos, obligaciones, potestades y hasta sanciones, de modo que es razonable considerar el contrato como una norma jurídica o conjunto de ellas.
La forma espontánea más clara en que pueden originarse normas jurídicas, es la costumbre, la cual surge de un reiterado comportamiento de los miembros de una sociedad. Para que una norma consuetudinaria sea a la vez una norma jurídica, ella debe formar parte de un sistema jurídico, es decir, tiene que ser reconocida por los órganos primarios del sistema. También constituyen una forma espontánea de dar origen a normas jurídicas la jurisprudencia o los precedentes judiciales.
Para el dictado de las sentencias judiciales, los jueces tienen en cuenta determinadas normas como una ley o una costumbre, pero también toman en consideración determinados criterios generales de razonabilidad, equidad, etc. Estos criterios pueden ser tomados en cuenta por otros jueces a quienes se les plantea posteriormente un caso análogo. Cuando tales criterios son adoptados como fundamento de sentencias y el apartarse de ellos es motivo de crítica, se da origen a ciertas normas jurídicas, que los jueces pueden considerar tanto o más obligatorias que las leyes. Los precedentes surgen a partir de las razones que determinaron la adopción de cierta decisión (lo que se llama la ratio decidendi del fallo) y que son obligatorias en casos análogos para los tribunales inferiores o de igual jerarquía.
b) El ordenamiento jerárquico de las normas que integran un sistema jurídico: se puede decir que una norma es superior a otra cuando, de haber conflicto entre ellas, se consideraría válida a la primera y no a la segunda. ¿De dónde surge esta preferencia? En primer lugar depende de lo que se establece con los criterios vigentes de reconocimiento para identificar la base del sistema. Como dice Hart, esos criterios pueden reconocer dos clases distintas de normas como integrantes de la base de un sistema y establecer también que uno de esos conjuntos atiene prelación sobre el otro, no porque las normas del segundo deriven del primero, sino porque en caso de conflicto, prevalecen estas últimas. En segundo término, la ordenación jerárquica de las normas depende también de lo que dispongan las propias normas del sistema. Una norma del sistema jurídico puede establecer la prelación que debe existir en cuanto a la validez de las normas inferiores a ella.
Acá da un diagramita:

Constitución Nacional    Tratados internacionales

Leyes nacionales dictadas en consecuencia de la Constitución

                                   Otras leyes del                                    Constituciones provinciales
                                   Congreso Nacional        Tratados interprovinciales
                                   Decretos del Poder        Decretos y resoluciones de los
                                   Ejecutivo Nacional        Ejecutivos provinciales.

Resoluciones ministeriales

Ordenanzas municipales, resoluciones administrativas
y de entidades autárquicas, etc.

Convenciones entre particulares

Decisiones judiciales

Los sistemas jurídicos modernos facultan sólo a determinados órganos para anular las normas que fueron dictadas sin cumplir lo prescripto por normas de nivel superior o con un contenido incoherente con el de ellas. En nuestro derecho sólo a los jueces les está permitido anular las leyes inconstitucionales y sólo para el caso que se presente ante el tribunal, no para los restantes.
Según Eugenio Bulygin, cuando decimos que una ley inconstitucional o un contrato ilegal son válidos mientras no se los anule, usamos el término validez en el sentido de que son obligatorias mientras no se las anule, por lo cual no sería contradictorio decir que estas normas son válidas aunque incoherentes con otras de nivel superior.

Los principios generales del derecho

UNIDAD VI

Metodología jurídica

Los conceptos básicos del derecho

Teoría de los conceptos jurídicos básicos

Las expresiones jurídicas básicas forman un sistema, en el cual algunos términos son primitivos, puesto que no se definen por ninguno de los restantes, mientras que los demás son derivados, ya que en su definición aparece, directa o indirectamente, alguna de las expresiones primitivas.
Se puede sostener que las tareas principales de una teoría del derecho respecto de las expresiones jurídicas elementales, son las siguientes:
1) Investigar los criterios vigentes en el uso espontáneo de tales expresiones por parte de los juristas y el público.
2) Reconstruir tales criterios de manera de eliminar la vaguedad y ambigüedad que son enfermedades endémicas del lenguaje ordinario.
3) Reflejar, en la reconstrucción de esos conceptos, las relaciones lógicas que parece haber entre ellos, cuidando que el sistema de definiciones mantenga ciertas propiedades formales como son la coherencia y la economía.
Además, la filosofía del derecho debe construir muchas veces conceptos originales no usados habitualmente por los juristas de las distintas especialidades que sin embargo, pueden ser útiles para describir la realidad jurídica.
Ahora vamos a tirar unas definiciones del sistema propuesto por Kelsen.

Sanción: la define señalando las siguientes propiedades necesarias y suficientes:
a) se trata de un acto coercitivo, o sea, de un acto de fuerza efectiva o latente; b) tiene por objeto la privación de un bien; c) quien la ejerce debe estar autorizado por una norma válida; d) debe ser la consecuencia de una conducta de algún individuo.
En el derecho civil – en sentido amplio – la sanción característica es, de acuerdo con Kelsen, la llamada “ejecución forzada de bienes”. Esta idea ha sido objeto de críticas. ¿Por qué no clasificar como sanciones civiles el pago de indemnización, la entrega de una cosa, etc., ya sea que el condenado cumpla voluntariamente o haya que recurrir al procedimiento de ejecución forzada?
Otra crítica es que considerar sanción civil sólo a la ejecución forzada de bienes amplía muy poco el conjunto de las normas jurídicas genuinas, no siendo satisfactoria la idea de que las normas que no disponen penas ni ejecuciones de bienes son sólo partes de las que prevén tales medidas. Una solución propuesta por los que formulan este criterio es extender el concepto de sanción civil para comprender también en su denotación la nulidad de un acto jurídico. Sin embargo, como esta extensión no es conveniente, como lo demuestra Hart (¿?), queda sólo la alternativa de renunciar a la exigencia de que toda norma jurídica disponga una sanción.
Kelsen ofrece algunos criterios para distinguir las sanciones civiles de las penales (sobre todo de la multa, que guarda estrecha analogía con al ejecución forzada). Sostiene que, en general, se dan estas deferencias:
1) Mientras la sanción penal generalmente se reclama de oficio, por el fiscal, la civil debe demandarse por el damnificado.
2) En tanto que el producido de la multa penal pasa a integrar el erario público, el de la ejecución forzosa beneficia al demandante.
3) Mientras la sanción penal tiene una finalidad retributiva o preventiva – según las teorías sobre la finalidad de la pena – la sanción civil tiene el propósito de resarcir el daño producido y su monto está dado por la extensión de este último.
Kelsen señala que estos criterios no son absolutos y hay importantes excepciones de sanciones penales o civiles que no reúnen las características distintivas señaladas.
Un rasgo importante que no es mencionado por Kelsenito y que parece distinguir las penas de las sanciones civiles y de las demás medidas coactivas estatales, es que es parte esencial de la razón por la que la pena se aplica el imponer algún sufrimiento a su destinatario. Esto es así tanto si se considera que la finalidad última de la pena es la prevención, como si es la retribución. En cambio en el caso de las medidas coactivas, el sufrimiento del destinatario puede ser una consecuencia colateral inevitable, pero no es parte de la finalidad de las medidas. Podría intentarse su eliminación o atenuación sin que las medidas pierdan su razón de ser.

El concepto de acto antijurídico (delito)

a) La definición de Kelsen.
El concepto de delito está estrechamente vinculado al de sanción.
Kelsen sostiene que un acto es un delito cuando el orden jurídico dispone una sanción por su ejecución.
El punto de vista generalizado, que define delito independientemente de que esté prevista una sanción, es tachado por Kelsen de derivar de un enfoque iusnaturalista.
Esa concepción supone que hay actos que son delictuosos en sí mismo, los llamados mal in se, sea o no que el derecho los sancione, transformándolos en mala prohibita.
Se suele decir que un acto está prohibido, o sea, es un delito, cuando contradice o viola alguna norma jurídica.
Kelsen se opone (se opone a todo el forro) a esta caracterización. En primer término, sólo hay contradicción entre dos proposiciones o entre dos normas, pero no entre una norma jurídica y una proposición descriptiva, pues ambos juicios pertenecen a dos mundos lógicos diferentes. Es contradictorio sostener que debe ser A y al mismo tiempo que debe ser no A, o que en la realidad se da A y no A; pero no es contradictorio afirmar que debe ser A pero de hecho ocurre no A.
Hay otra razón importante por la cual, en el sistema de Kelsen, el delito no puede contradecir una norma jurídica. Aun cuando, en un sentido metafórico, se hable de actos que violan normas, tal afirmación no es posible según el esquema de norma jurídica de Quelsen. Como en la Teoría pura del derecho el esquema de una norma jurídica es del tipo “si alguien mata debe ser sancionado con diez años de prisión”, la conducta de matar no se opone a lo que la norma dispone sino que cumple la condición establecida en su antecedente. La violación de una norma está constituida por la omisión de sancionar y no por la comisión del acto antijurídico.
Kelsen da una serie de definiciones de acto antijurídico, las cuales reciben sus correspondientes críticas.
Primera definición: Acto antijurídico es la condición o el antecedente de la sanción, mencionado en una norma jurídica.
Pero si se diera el caso de una norma completa, en su antecedente aparecen muchas condiciones, no todas las cuales serían llamadas delito por juristas y legos. Ej.: “Si alguien mata, sin que haya legítima defensa, el fiscal lo acusa, el juez proporciona al reo la oportunidad de defenderse, se prueba la acusación, etc., deberá ser condenado a diez años de prisión”. Hay varias condiciones de la sanción y que si esa propiedad fuera suficiente para llamar delito a un acto, serían delitos también la acusación del fiscal, la actividad del juez, etc.
Segunda definición: Acto antijurídico es la conducta que, siendo condición de la sanción en una norma jurídica, está realizada por el individuo a quién la sanción se aplica.
Críticas: 1) Esta definición no cubre los casos de responsabilidad indirecta; 2) sirve para eliminar de la denotación de delito las conductas realizadas por terceros que son condición de sanción, pero no las conductas del propio sancionado, que, a pesar de ser presupuestos de aquella, nadie llamaría delito. Por ejemplo, para realizar adulterio, es necesario que el sujeto realice dos conductas: que se case y que mantenga relaciones extramatrimoniales. Solo una conducta es clasificada en, el uso común, de delito. Sería  absurdo, a pesar de que son acciones del que recibe la sanción, denominar así las restantes.
Tercera definición (definitiva): Acto antijurídico es la conducta de aquel hombre contra quien, o contra cuyos allegados, se dirige la sanción establecida, como consecuencia, en una norma jurídica.
El concepto de relación jurídica o de allegado, es lo bastante vago como para que se encuentren en esa vinculación, con el que padece la sanción, no sólo el hijo respecto al padre, sino también el fiscal que acusa y el co-contratante que demanda por incumplimiento del contrato.
Entonces, Quelsen no ha logrado perfilar un concepto satisfactorio de acto antijurídico. Si nos preguntamos por qué, la respuesta tal vez venga por el lado de que es la concepción de Kelsen sobre la estructura de las normas jurídicas la que no permite un concepto de delito más cercano al uso común.
b) La definición de delito en la dogmática penal
Lo que pongo a continuación estaba en letra chiquita, supongo que no le darán importancia al momento de examinarme, pero...considero importante una amplitud de criterios en el conocimiento.
Un típico punto de vista iusnaturalista del concepto de delito es el de Francisco Carrara: es la infracción a la ley del Estado, promulgada par proteger la seguridad de los ciudadanos, resultante de un acto externo del hombre, positivo o negativo, moralmente imputable y políticamente dañoso.
Una cosa es proponerse criterios de uso para el término delito y otra diferente es recomendar que sólo sean penadas ciertas conductas y no otras. Que las dos cuestiones son diferentes se pone de manifiesto con el hecho de que uno puede coincidir con la ideología, por ejemplo, de que sólo los actos voluntarios sean punibles y sin embargo usar la palabra delito para describir la situación moralmente aberrante de que un hecho involuntario esté sometido a pena.
Otro intento de definición lo ofrece el llamado “positivismo criminológico”. La idea básica de esta corriente es que el delito no es el producto del libre albedrío del agente, sino que está determinada por ciertos factores causales. No son factores de tipo psicológico o sociológico, sino características antropológicas u orgánicas. Se presentó toda una compleja tipología de los delincuentes natos y hasta se tuvo la esperanza de detectar ciertos rasgos anatómicos, como la famosa foseta del hueso occipital (es al pedo, pero interesante) (típica de ciertos simios y según esta teoría, de los delincuentes que estaban detenidos en una etapa anterior de la evolución humana) que eran síntomas de una propensión estructural hacia el delito.
Con las cosas en este estado, castigar a los delincuentes sería injusto, no tendría justificativo ético penar a sujetos que están predestinados, por su constitución orgánica, a cometer delitos.
Lo único moralmente admisible era la aplicación de medidas de seguridad para proteger a la sociedad de los delincuentes natos y para intentar su tratamiento, si ello fuera posible.
Se llegó a una concepción de delito natural: Delito es la lesión de aquellos sentimientos fundamentales, piedad y probidad, en la medida media en que se encuentran en las razas humanas superiores y que es necesaria para la adaptación del individuo a la sociedad.
Bueno pero todo esto es al pedo, porque al final, se abandonó por no tener sentido.
La verdad, estaban medio limados estos tipos.

Volviendo, el jurista alemán Ernst von Beling formuló una definición que sirvió
de base a todas las definiciones que hasta hoy proponen los penalistas del sistema
continental europeo: es la acción típica, antijurídica, culpable, sometida a una
adecuada sanción penal y que llena las condiciones objetivas de punibilidad.
De este modo, se llegó a la concepción estratificada del delito, que consiste en requerir una serie de elementos del delito que están vinculados lógicamente entre sí, de manera que cada uno de ellos implica la presencia de l que se menciona antes.
1) Acción. Según la dogmática penal, la primera condición para que haya un delito es que el individuo ejecute una acción. Por ésta se entiende un movimiento corporal voluntario o la ausencia voluntaria de un determinado movimiento corporal. De esto surge que la acción puede ser comisiva (matar) como omisiva (no prestar auxilio). Para la dogmática hay acciones de pura actividad (caminar) y acciones que producen un resultado exterior al mero movimiento corporal y conectado causalmente con él (el hombre muerto en la acción de matar).
2) Tipicidad. Para que una acción sea relevante para el derecho penal, debe ser típica. Éste es un elemento propuesto en forma original por von Beling. Una acción es típica cuando encuadra estrictamente en una descripción precisa contenida en una ley penal no retroactiva.
3) Antijuricidad. Una conducta puede ser típica y sin embargo no estar sometida a  pena por no ser antijurídica. Los teóricos penales sostienen que una acción es antijurídica cuando viola ciertas normas prohibitivas subyacentes a las normas que estipulan penas.
4) Culpabilidad. Para ser punible no basta que una acción sea típica y antijurídica, debe ser además culpable. Según Beling una acción es culpable cuando está acompañada por un componente psicológico característico, que puede ser el dolo (intención) o culpa (negligencia o imprudencia). Un individuo actúa dolosamente cuando quiere o consiente el resultado de su acto y obra con conocimiento de las circunstancias relevantes. En cambio, actúa culposamente cuando, no queriendo el resultado, pero previéndolo como posible, o debiéndolo prever, actúa lo mismo.
5) Punibilidad. Cuando una acción es típica, antijurídica y culpable, es punible (está sujeta a pena) según el derecho positivo. Algunos autores no aceptan incluir este último requisito, pues dicen que por un lado es redundante, ya que la presencia de los demás elementos implica la punición del agente, y por otro, porque la pena no es un elemento del delito, sino una consecuencia.

c) Comparación entre la definición de delito formulada por la dogmática y la formulada por Kelsen
Es posible dudar que todos los elementos que señala la dogmática en su definición estipulativa de delito sean tomados efectivamente en cuenta en el uso espontáneo que los penalistas hacen de la palabra. Hay motivos para creer que algunos de ellos son una postulación valorativa sobre qué hechos pueden ser penados y cuáles no.
El requisito de tipicidad, salvo en lo que hace a su caracterización genérica como concordancia con la descripción de una norma, parece consistir en una serie de exigencias de tipo ideológico o valorativo, respecto a cómo los legisladores deben dictar sus normas y los jueces aplicarlas, y no una condición de uso del término delito.
Lo mismo parece ocurrir con la culpabilidad. Si los legisladores y los jueces siguieran un sistema de responsabilidad estricta u objetiva, o sea, que no tuvieran en cuenta la intención, previsión o negligencia, parece también probable que los juristas a pesar de estar en desacuerdo con estas prácticas, llamarían delito a las conductas punibles.
Si se observa el uso espontáneo de la expresión delito por parte de los juristas, se puede advertir que está generalmente asociado con la presencia de estas condiciones: que se trate de una acción, que esa acción esté mencionada en una norma como antecedente de una pena y que sea antijurídica.
La dificultad de Kelsen para definir el concepto de acto antijurídico es una más de las que están provocadas por su negativa a admitir en su sistema, normas jurídicas diferentes de las que disponen sanciones.

El concepto de responsabilidad

Hart distingue cuatro sentidos de responsabilidad:

1) Responsabilidad como obligaciones o funciones derivadas de un cierto cargo, relación, papel, etc. Parece que el término se usa en este sentido cuando la obligación no se cumple mecánicamente sino que permite un cierto juego de alternativas para ser manejadas según la habilidad o diligencia de quien cumple la función.
2) Responsabilidad en el sentido de factor causal. Se usa el término para indicar meramente que algún acto o fenómeno es causa de algún evento. Como se refiere también a cosas, es posible pensar que este sentido no contiene ningún reproche moral. Sin embargo, el hecho de que casi siempre se emplea el término responsabilidad con este significado cuando se produce un evento disvalioso, hace pensar que hay un resabio de reproche inconsciente en su uso, aun cuando racionalmente se rechace tal reproche cuando se advierte que el factor causal no fue un acto humano voluntario, sino el movimiento de una cosa, de un animal o de un hombre que actuó en ciertas condiciones que excluyen la voluntariedad.
3) Responsabilidad como capacidad y como estado mental. Se usa para hacer referencia a un individuo mentalmente capaz, o como dicen los penalistas imputable, o sea que no era menor, loco, ni eso. Un tipo es imputable cuando tiene posibilidad de dirigir sus actos y comprender el valor o disvalor ético de aquellos.
También se dice de individuo que no es responsable aludiendo a su falta de diligencia, o sea, a su comportamiento negligente. La negligencia es considerada por muchos juristas como un estado mental de por ejemplo, omitir prever, a pesar de ser posible hacerlo, las consecuencias de los actos.
4) Responsable como punible o moralmente reprochable. Significa que el agente es acreedor de una pena o reproche moral.
Es este último sentido el que recoge Kelsen cuando lo incluye en su esquema de expresiones jurídicas fundamentales. Según él, un individuo es responsable cuando es susceptible de ser sancionado, independientemente de que haya cometido o no un acto antijurídico. Tampoco implica esta definición el hecho de que el sujeto responsable haya sido efectivamente sancionado; se es responsable cuando, según el ordenamiento jurídico, deba aplicarse al individuo una sanción, independientemente de que, de hecho, se le aplique.
b) Clases de responsabilidad
Kelsen las clasifica en directa e indirecta (o vicaria).
Un individuo es responsable en forma directa cuando es pasible de una sanción como consecuencia de un acto ejecutado por él mismo; es decir que el sujeto que cometió el acto antijurídico y el que es objeto de sanción coinciden.
En el derecho penal contemporáneo de la mayoría de los países, sólo se admite la responsabilidad directa.
Un individuo es responsable vicariamente cuando es susceptible de ser sancionado por la conducta de un tercero.
Este tipo de responsabilidad era común en el derecho primitivo en el que la venganza del damnificado alcanzaba no sólo al autor del perjuicio sino a toda su familia o clan.
En el derecho contemporáneo la responsabilidad indirecta se mantiene fuera del derecho penal y sólo en un número muy limitado de casos subsiste en el civil.
Kelsen también clasifica a la responsabilidad en subjetiva (o por culpa) y objetiva (o por resultado).
Hay responsabilidad subjetiva cuando se requiere, para que la sanción sea aplicable, que el sujeto haya querido o previsto el resultado de su conducta antijurídica.
Kelsen distingue diversos grados. El primero es cuando se exige una intención maliciosa, o sea, una intención de causar daño; el segundo es cuando basta para imputar responsabilidad el que el sujeto tenga intención de cometer el acto antijurídico, aunque lo que lo mueva no sea el ánimo de dañar sino, por ejemplo, de beneficiarse; el tercer grado es cuando es suficiente que se prevea como probable el resultado, aunque éste resulte indeseable.
Los penalistas consideran también, como caso de responsabilidad subjetiva, cuando se sancionan casos de negligencia, o sea cuando un individuo provoca un resultado antijurídico no previéndolo, aun cuando podía y debía preverlo.
Pero Kelsen sostiene que este último es un caso de responsabilidad objetiva, puesto que no hay vinculación psicológica (ahora es psicólogo también) entre el individuo y su acto. Afirma que la negligencia no es un estado psicológico sino que consiste en la omisión de cumplir ciertos deberes de precaución. Cuando esa omisión tiene como efecto un resultado antijurídico, se hace responsable al agente sin averiguar su subjetividad.
La responsabilidad objetiva o por resultado, se da cuando un individuo es susceptible de ser sancionado independientemente de que haya querido o previsto el acto antijurídico.
En el derecho penal este tipo de responsabilidad está, en general, proscripto, aunque hay algunas excepciones. En cambio en el derecho civil tiene un importante campo.
Hay que tener en cuenta que todos los casos de responsabilidad indirecta los son también de responsabilidad objetiva. Cuando un individuo es responsable por el acto de otro, es obvio que no tiene control sobre el mismo, por lo que es irrelevante que lo quiera o lo prevea.

El concepto de deber jurídico

El deber jurídico es la conducta opuesta al acto antijurídico. Si evadir impuestos es condición de una sanción, no evadirlos constituye el contenido de una obligación jurídica.
Opuesto no igual a contrario. Acción contraria de romper algo poder ser repararlo; acción opuesta ser no romper.
Las normas primarias de Kelsen kid mencionan en su antecedente las condiciones, entre las que se encuentra el acto antijurídico, de la sanción prescripta en su consecuente. En cambio, las normas secundarias, que son mero derivados lógicos de las anteriores, establecen que debe ejecutarse la conducta opuesta al acto antijurídico mencionado en la norma primaria. O sea que la conducta obligatoria no aparece en la norma primaria sino en la secundaria. Entonces para Kelsen no hay deber jurídico sin que esté prevista una sanción para la conducta opuesta.
Este planteo no se puede identificar con el que critica Hart, consistente en sostener que una conducta es obligatoria cuando es probable que se aplique una sanción a la acción opuesta.
Para Quelsen no es suficiente ni necesario para que una conducta sea un deber jurídico, que haya probabilidad empírica de que se aplique una sanción a quien comete su opuesta. Sólo exige que en una norma válida esté prevista una sanción para la acción opuesta a la obligatoria. Esto es independiente, por lo menos directamente, de que sea probable o no la aplicación efectiva de la sanción.
Genaro R. Carrió ha objetado la pretensión de Kelsen de reducir el deber jurídico a los casos en que se prevé una sanción para la conducta opuesta. Sostiene que constituye un serio desequilibrio conceptual pretender reducir el significado de la expresión deber jurídico, que en el lenguaje ordinario tiene tantos usos heterogéneos, a un rígido esquema unitario que comprende sólo el caso de quien se encuentra bajo la presión de una sanción.
El concepto kelsénico puede ser quizá adecuado, y en cierta medida, al derecho penal, pero no es operativo para describir la compleja realidad que se da en nuestros días en el ámbito del derecho internacional, constitucional, laboral, comercial, etc. Los juristas hablan en términos de deberes para referirse a una multiplicidad de situaciones en muchas de las cuales no están previstas las sanciones.
Al menos si Kelsen admitiera que sus normas primarias imponen a los jueces el deber de sancionar, aun cuando, a su vez, no estén sujetos a sanciones, ampliaría un tanto su criterio de uso de la expresión deber. De cualquier modo, su concepto seguiría siendo aún excesivamente restringido, ya que, de acuerdo con su esquema de norma jurídica, las únicas acciones que serían obligatorias en el sentido débil – que no implica sanción para la conducta opuesta – serían de decretar o aplicar castigos por parte de los jueces y funcionarios. Extender la aplicación de este sentido del término deber a otras conductas, tal como lo hace el uso común, sólo puede hacerse a costa de reconocer otros tipos de normas jurídicas, además de las que disponen sanciones.

El concepto de derecho subjetivo

a) Los derechos subjetivos en general
Hacen referencia a una situación particular en que se encuentra una persona o conjunto en relación al derecho objetivo. (Ej.: tengo derecho de vestirme como quiero).
La situación en que decimos que se da un derecho subjetivo de alguien también se suele calificar utilizando otras expresiones como libertad, permiso, licencia, atribución, privilegio, facultad, poder, posibilidad, garantía, etc.
Para el iusnaturalismo tradicional, los derechos subjetivos son independientes de lo que disponen las normas de derecho objetivo. Son facultades y poderes innatos al hombre, que los tiene por el solo hecho de serlo y que existirían aun cuando hipotéticamente se aboliera la técnica de regulación y motivación de la vida social que es característica del derecho positivo. Lo único que puede hacer con estos derechos el derecho positivo es reconocerlos y reglamentar su ejercicio. Además debe proteger tales derechos subjetivos; un sistema coercitivo que no lo hiciera no sería digno de llamarse derecho.
El positivismo metodológico no se opone a la idea de la existencia de derechos con estas características, pero sostendrá que tales derechos son morales y no jurídicos.
El significado descriptivo que los positivistas asignan a la expresión derecho implica que las proposiciones acerca de derechos subjetivos y deberes jurídicos deben ser verificables en términos de lo que determinadas normas positivas disponen.
La defensa de los derechos humanos no es un monopolio del iusnaturalismo. El positivismo metodológico no niega su existencia en tanto derechos morales. Rechaza sí, las proposiciones acerca de derechos subjetivos jurídicos que no sean empíricamente verificables sobre la base de normas jurídicas positivas.
Rudolf von Ihering opina que los derechos subjetivos son intereses jurídicamente protegidos. Dice que el derecho privado existe para asegurar a un hombre un bien cualquiera, socorrer sus necesidades, defender sus intereses, ayudarle a cumplir los fines de su vida. Más adelante agrega que el segundo elemento del derecho subjetivo es la protección jurídica del interés; se protege un interés cuando se concede al que lo tiene una acción para que pueda recurrir jurídicamente contra las violaciones del derecho.
Kelsen objeta. Sostiene que no es posible identificar al derecho subjetivo con un supuesto hecho psicológico, como sería el interés. Puede haber derecho subjetivo sin interés, por ejemplo, se puede tener derecho de propiedad aun sobre cosas que no nos interesan. Kelsen propone eliminar el dualismo entre derecho objetivo y subjetivo. Dice que hablar en términos de derechos subjetivos es describir la relación que tiene el ordenamiento jurídico con una persona determinada.
Kelsen propone distinguir los sentidos de derecho subjetivo jurídico:
1) Derecho como equivalente a no prohibido. No hay en el sistema una norma que establezca una sanción para la acción de que se trata. Este sentido tiene muy poco uso en el lenguaje común y jurídico, y si la expresión se usara con este significado, resultaría difícil evitar los equívocos provocados por la aureola de permisibilidad que tiene el término derecho en los usos centrales.
2) Derecho como equivalente a autorización. Describe la existencia de normas que permiten o autorizan los comportamientos. Kelsen admite este significado. Es medio raro, ya que este sentido supone la existencia de normas permisivas, lo que contradice la exigencia de Kelsen de que todas las normas tengan un carácter prohibitivo.
Pegar una leidita a la página 202 de introducción al análisis del derecho.
3) Derecho como correlato de una obligación activa. Como en los casos anteriores, según Quelsen, estos enunciados pueden ser traducidos a proposiciones sobre el derecho objetivo. Tal traducción no necesita romper el esquema kelsénico de las normas jurídicas como juicios que imputan sanciones a ciertos actos. Esto es así porque Kelsen otorga a frases (como: Diego tiene derecho a que su deudor le pague) un significado equivalente al de otras que describen el deber jurídico de alguien. Alguien tiene un deber jurídico de ejecutar un acto cuando hay una norma jurídica que dispone una sanción para la conducta opuesta. A veces la conducta obligatoria tiene como destinatario a una cierta persona. En tales casos la misma relación jurídica puede ser descripta poniendo el acento en la situación del beneficiario del deber jurídico, en vez de centrarnos en la situación del sujeto obligado. En estos casos describimos la relación jurídica en términos de derecho en lugar de hacerlo usando la expresión deber; sin embargo nos referimos a la misma situación.
4) Derecho como correlato de una obligación pasiva. Este significado es análogo al anterior con la diferencia de que aquí el derecho subjetivo es correlato de un deber de no hacer, de omitir. Kelsen incluye el derecho de propiedad entre estos. En efecto, entre los derechos subjetivos que son correlatos de obligaciones pasivas (lo mismo vale para las activas) Kelsen distingue dos grupos: relativos y absolutos. Los relativos se correlacionan con el deber de una persona determinada o grupo; los absolutos son reflejo de una obligación de todas las demás personas. Según Kelsen, el derecho de propiedad es el correlato de una obligación pasiva de todos los demás de no interferir con el uso, goce, etc., de una cosa.
5) Derecho como acción procesal. Al igual que en los dos casos anteriores, se da un deber jurídico del cual el derecho es un correlato. Pero se sugiere un elemento adicional que hace la distinción: la posibilidad de recurrir a la organización judicial para lograr el cumplimiento de la obligación correlativa o para hacer que se imponga la sanción prevista para el incumplimiento de la obligación. A esta posibilidad se la llama en el lenguaje jurídico acción (en el sentido procesal). Kelsen llama a este significado de derecho sentido técnico o estricto porque no es reducible al concepto de deber jurídico, constituyendo una noción autónoma. Pero que el derecho en sentido técnico sea un concepto autónomo no significa que sea independiente del derecho objetivo. Las acciones procesales son condiciones mencionadas en las normas primarias como antecedentes de las sanciones que ellas establecen.
Decir que alguien tiene un derecho en este sentido consiste en afirmar que su conducta está mencionada en una norma entre las condiciones para que se aplique una sanción. Kelsen señala que el hecho de que se otorguen a los particulares acciones para reclamar la aplicación de sanciones es una técnica particular que utilizan algunos órdenes jurídicos, pero no otros. En el derecho penal no es generalmente utilizada, monopolizando las acciones procesales ciertos funcionarios públicos. En el derecho civil esta técnica es típica de los sistemas capitalistas, en los que se otorga a los particulares la facultad de convenir sus negocios y la de demandar, o no, a quienes no cumplen según su interés; en cambio, en los sistemas socialistas, su vigencia está muy restringida. Cuando se otorga a los particulares este tipo de derechos se los hace participar en la creación del orden jurídico, pues el ejercicio de la acción procesal tiene por objeto que se dicte una sentencia judicial que es una norma jurídica particular; o sea que, mediante la ejecución de los derechos subjetivos en sentido técnico los articulares colaboran en la creación del derecho objetivo.
6) Derecho político. En los sistemas democráticos se faculta a los ciudadanos a participar en la creación de normas generales, ya sea autorizándolos a sancionar ellos mismos tales normas – democracia directa – o a elegir los órganos encargados de dictarlas – democracia indirecta –.
El derecho electoral es del mismo tipo que el derecho subjetivo en sentido técnico, pues en ambos casos la voluntad del individuo es una condición necesaria para que se dicte una norma jurídica, general en el caso del derecho político y particular en el de la acción procesal.
El otro sentido del derecho político se relaciona con los llamados derechos y garantías fundamentales como los consagrados por nuestra Constitución en los arts. 14 a 18.
Estos derechos protegen a los individuos contra la sanción de ciertas normas que contradicen otras de nivel superior. De modo que es análogo al derecho en sentido técnico, o acción procesal, en cuanto consiste en una facultad para poner en movimiento la maquinaria judicial. Sin embargo el objetivo de la acción en uno y otro caso es distinto: en el caso del derecho en sentido técnico consiste en obtener una sentencia que imponga una sanción a quien no cumplió con un deber jurídico; en el de la garantía fundamental, el propósito es obtener una sentencia que anule una norma que contradice otra de nivel superior.

¿Entra el cuadrito de Hohfeld?

b) El derecho de propiedad en particular
La concepción tradicional sobre los derechos reales y en particular sobre el derecho de propiedad lo caracteriza como un vínculo directo entre una persona y una cosa. Típica de esta idea es la de definición que da el art. 2506 de nuestro Cód. Civil de “dominio”: El dominio es el derecho real en virtud del cual una cosa se encuentra sometida a la voluntad y a la acción de una persona. Esta concepción en términos generales no es aceptada por la teoría del derecho contemporánea. Un propietario puede no usar un inmueble a pesar de tener derecho a tal uso y alguien que no es propietario puede usar una casa, sin derecho a hacerlo. La propiedad no es entonces una relación fáctica de una persona con una cosa, sino en todo caso, un derecho a estar en esa relación fáctica. Pero, cuando tratamos de analizar que quiere decir tener derecho a ejercer actos de uso, usufructo y disposición sobre un bien, pronto nos encontramos entre otras, con normas que establecen la prohibición de todos los demás individuos de perturbar tales actos. Es decir, forma parte esencial del concepto de propiedad una cierta relación normativa entre un individuo y los restantes.
Alf Ross nos tira un par de ideas:
Hay proposiciones de la ciencia jurídica en que el término propiedad aparece en su consecuente, por ejemplo:
H¹: Si una persona se encuentra en poder de una cosa por tradición de su antiguo dueño, entonces es propietario de aquélla.
H²: Si una persona ha estado en poder de una cosa durante 20 años, entonces es propietaria de aquella.
H³: Si una persona ha recibido una cosa por herencia, entonces es propietaria de aquella.

Hay otras proposiciones jurídicas en las que la palabra propiedad aparece en su antecedente, por ejemplo:
C¹: Si una persona es propietaria de una cosa, entonces le está permitido venderla.
C²: Si una persona es propietaria de un inmueble, entonces tiene acción para desalojar a los intrusos.
C³: Si una persona es propietaria de una cosa, entonces puede percibir sus frutos.
Si tenemos en cuenta la conjunción de estos tipos de enunciados, tendremos entonces enunciados complejos de este tenor:
A: Si alguien ha adquirido una cosa por tradición o por prescripción de veinte años o por sucesión, entonces es propietario y, en consecuencia puede vender la cosa, desalojar a los intrusos y percibir sus frutos.
La propiedad es un estado que se da entre ciertos hechos condicionales y determinadas consecuencias jurídicas, distinguiéndose tanto de los primeros como de las últimas.
Ross nos dice que los enunciados como A la mención de la calidad de propietario es totalmente superflua.
A’: Si alguien ha adquirido una cosa por tradición o por prescripción de veinte años o por sucesión, entonces puede venderla, desalojar a los intrusos y percibir sus frutos.
Si admitimos que a pesar de la ausencia de la cláusula “...entonces es propietario...” A tiene el mismo significado que A’, entonces la frase “es propietario” no describe ninguna situación diferente de la que describen las frases que la preceden y la siguen.
Olivecrona, que coincide con Alf (¿será un enano peludo y narigón?) en el desarrollo precedente, señala que en nuestro lenguaje ordinario hay un conjunto bastante amplio de palabras huecas que no denotan de hecho alguno, y que sin embargo tienen una importante función técnica (lo que sería el caso de “propiedad”). Da el ejemplo de la moneda, peso, dólar, libra. No denotan ni una cantidad de metal ni ciertos billetes de papel. Sin embargo estas palabras cumplen una función técnica relevante en las transacciones económicas.
Para propiedad, Ross y Olivecrona coinciden en una explicación: En las oraciones H¹, H², H³ figura la frase “es propietario”. Si quisiéramos eliminar esa cláusula de tales enunciados podríamos hacerlo sin inconvenientes conceptuales, pero tendríamos que enunciar el conjunto de consecuencias jurídicas mencionadas en A. Entonces en H¹ nos quedaría H’¹: Si una persona se encuentra en poder de una cosa por tradición de su antiguo dueño, entonces puede disponer de la cosa, desalojar a los intrusos y percibir sus frutos.
Si tenemos en cuenta que las consecuencias jurídicas son muchas más que las mencionadas en el ejemplo, en cualquier derecho positivo moderno, advertimos la economía de palabras que se obtiene usando el término propiedad y la ventaja de presentación que tiene H¹ sobre H’¹.
Ahora traigamos a colación las oraciones C¹, C², C³. Mismo quilombo. Pongan a trabajar las cabecitas que no tengo ganas de tipear.
Vale decir que la función técnica del término propiedad consiste en reemplazar la mención de una conjunción de consecuencias jurídicas en frases que indican un hecho condicionante y en reemplazar la mención de una disyunción de hechos condicionantes en oraciones que señalan cierta consecuencia. Esto sin que el término denote ni la disyunción de condiciones ni la conjunción de consecuencias ni ningún otro hecho o estado que esté entre los primeros y las últimas. Ni siquiera es posible sostener que la palabra propiedad tiene denotación aunque ella es ambigua, ya que denotaría a veces la disyunción de hechos condicionantes y a veces la conjunción de consecuencias.
Ver Olivecrona pág. 215.

Capacidad jurídica y competencia

a) Capacidad
Cuando en el lenguaje ordinario se predica de un hombre que es capaz de  algo se le está atribuyendo una propiedad de tipo disposicional.
A partir del art. 31 del Cód. Civil argentino surge una definición de capacidad como facultad para adquirir derechos y contraer obligaciones. Los civilistas la clasifican en de hecho y de derecho. Lo del art. 31 corresponde a la capacidad de derecho.
La capacidad de hecho se relaciona con la posibilidad de hacerlo por sí mismo sin la intervención de un representante legal.
El principio general del derecho civil es que todos son capaces, salvo que la ley los declare expresamente incapaces para realizar ciertos actos jurídicos.
En el derecho civil contemporáneo no hay una incapacidad de derecho absoluta. No hay individuos que no puedan adquirir algún derecho ni contraer alguna obligación. Obviamente una situación semejante de derecho se limita a ciertos actos. Por ejemplo, los esposos tienen incapacidad de derecho para por ejemplo realizar un contrato de compra – venta entre sí.
Sí hay incapaces de hecho absolutos. No pueden sin intervención de un representante legal adquirir ningún derecho subjetivo civil ni contraer ninguna obligación: a) las personas por nacer; b) los menores impúberes; c) los dementes; d) los sordomudos que no pueden hacerse entender por escrito. Los menores adultos (14-21) son incapaces relativos.
Si un incapaz realiza un acto jurídico ese acto es nulo. La extensión y los efectos de la nulidad dependen de que la incapacidad sea de derecho o de hecho y en este último caso que sea absoluta o relativa.
El tema de la capacidad también es relevante en el derecho penal. Para que una pena sea aplicable a quien cometió un delito, el sujeto debe ser imputable.
No son imputables: a) menores de 16 años; b) oligofrénicos; c) psicóticos (alteración morbosa de sus facultades mentales). En esta categoría se incluyen algunos casos de sordomudez y la tendencia moderna incorpora algunas psicopatías; 4) según algunos autores, los que obran en estado de inconsciencia absoluta (reverendo pedo, por ejemplo).
Kelsen sostiene que una conducta está autorizada cuando está mencionada en una norma como condición o como consecuencia, o sea que todas las conductas que las normas mencionan, por ejemplo, la de contratar, la de no cumplir el contrato, la de demandar la ejecución forzosa de los bienes del que no cumplió y la de ejecutar tales bienes, son conductas autorizadas por el derecho para obtener ciertos efectos jurídicos. Entonces, el acto antijurídico – no cumplir el contrato, o matar o robar – sería una acción autorizada por el derecho, pues está mencionada por el antecedente de una norma. De allí deriva la identificación de la capacidad penal y de la civil como consistiendo ambas en autorizaciones para obrar obteniendo ciertos efectos jurídicos. Un loco, por ejemplo, no estaría autorizado para contraer una obligación civil ni para recibir una pena. (es un enfermo)
La capacidad penal es análoga a la civil en cuanto se relaciona con ciertas exigencias de madurez y normalidad psíquica – que en buena parte constituyen propiedades disposicionales – necesarias para que una consecuencia jurídica en, este caso la pena, sea aplicable; pero no es razonable considerar a la capacidad penal como una autorización para actuar de modo de obtener aquella consecuencia, sino en todo caso, como una autorización a ciertos funcionarios para que hagan efectiva una pena, cuando un individuo mentalmente normal y desarrollado ha obrado antijurídicamente.

b) Competencia
Se es capaz para modificar la propia situación jurídica; en cambio, se es competente para modificar la de otras personas.
La competencia es una capacidad para obligar jurídicamente a otras personas; o sea para dictar normas heterónomas. Se es competente para dictar una ley, una sentencia, una ordenanza, que son normas jurídicas que no se refieren, fundamentalmente al individuo que las dicta. Su existencia supone la centralización de la competencia en ciertos individuos especialmente designados en una sociedad al menos medianamente desarrollada.
Para que un individuo tenga competencia para dictar normas válidas, en relación a un cierto sistema jurídico, debe estar autorizado por una norma dictada por otro funcionario competente y así sucesivamente, hasta llegar a uno que no es competente en el sentido en que no ha sido autorizado por una norma válida dictado por otro órgano competente (¿?).
Por último debe aclararse que la competencia puede no agotarse en un permiso, también puede estar vinculada a un deber jurídico de dictar o aplicar normas. Un carcelero no sólo está autorizado sino también obligado de mantener a alguien detenido si el deber de hacerlo está dispuesto por una sentencia judicial.

El concepto de persona jurídica

El Código Civil en su art. 32 define persona jurídica como un “ente susceptible de adquirir derechos y contraer obligaciones”.
Hay dos hechos que parecen estar en conflicto.
Por un lado, hay normas que parecen establecer facultades, obligaciones y sanciones para sujetos que no son hombres. (sociedades, asociaciones, etc.)
Por otro lado, al sentido común de los juristas les resulta muy difícil imaginar que algo diferente a un hombre pueda ejercer un derecho, obedecer un mandato o sufrir una pena.
Hay un par de teorías para resolver los quilombos a los que estos hechos dan lugar:
1) Teorías negativas. Algunos autores no admiten la existencia de personas colectivas. Para explicar la referencia que hacen las normas jurídicas a sociedades, asociaciones, etc., algunos afirman que cuando se habla de personas colectivas se trata en realidad de un conjunto de bienes sin dueño que están afectados a un cierto fin; otros sostienen que se trata de un condominio sujeto a reglas diferentes a las del ordinario, etc. Todas estas concepciones coinciden en que cuando se dice que una sociedad o institución es propietaria de un bien o ha celebrado un contrato, lo que se dice es algo que se predica de ciertos individuos (que son los que han contratado o son propietarios del bien).
2) Teorías realistas. Sostienen que las personas colectivas están configuradas por ciertos fenómenos que se dan en la realidad, siendo independiente en la conducta de determinados hombres.
Para algunos juristas la entidad que constituye una persona colectiva es una voluntad social que se independiza de la de cada uno de los integrantes de la sociedad, surgiendo como un elemento autónomo.
Según otros, las personas colectivas son instituciones definiéndose a éstas como ideas fuerzas, que están orientadas hacia ciertos fines y alrededor de las cuales se reúnen un grupo de hombres interesados en su concreción.
Por cierto estas elucubraciones incurren en una abierta fantasía al postular realidades no sujetas a contraste empírico, siendo por otra parte sus propuestas tan extremadamente vagas que es imposible extraer de ellas algo más que imágenes pictóricas.
3) Teoría de la ficción. Savigny es el creador de ésta. Desde el punto de vista empírico, es evidente que las únicas personas son los hombres. Sin embargo el ordenamiento jurídico puede, teniendo en cuenta razones de utilidad, suponer ficticiamente la existencia de entidades que no son hombres, como soporte de derechos y obligaciones. Esas entidades no existen en la realidad pero los juristas hacen como si existieran, atribuyéndoles una voluntad destinada al cumplimiento de ciertos fines jurídicos.
4) Teoría de Kelsen. 1º) No hay diferencia substancial entre la persona individual y la colectiva. Las teorías tradicionales identificaban a la persona individual con el hombre; sin embargo, no son sinónimos. El hombre es una entidad psicológica y biológica y la persona es una entidad jurídica. La persona a diferencia del hombre es un conjunto de derechos y obligaciones, o sea, de normas jurídicas, que constituyen una cierta unidad.
2º) Tanto la persona individual como la colectiva consisten en conjuntos de normas. La única diferencia es que en el caso de la persona individual las normas se refieren a un solo hombre, en el de la persona colectiva a varios.
3º) Los únicos que pueden ser titulares de derechos y obligaciones son los hombres, no hay otras entidades, ni reales ni ficticias que puedan ser sujetos de relaciones jurídicas.
4º) Por conveniencia técnica muchas veces la ciencia jurídica personifica a los conjuntos normativos, imputándoles actos de ejercicio de derechos y cumplimiento o incumplimiento de deberes realizados por ciertos hombres.
5º) Para que el acto de un hombre se impute a un sistema de normas, ese acto debe estar previsto por tal sistema. El órgano de una persona jurídica es el individuo cuyos actos son atribuibles al conjunto de normas constitutivas de aquélla, por estar autorizados por tales normas.
6º) En el caso de las personas individuales, las normas estatales establecen no solamente un conjunto de derechos y obligaciones – elemento material – sino también quiénes son sus titulares – elemento personal –. Cuando se trata de una persona colectiva, las normas estatales sólo determinan el elemento material, delegando la función de establecer quiénes son los sujetos de las relaciones jurídicas al estatuto de la sociedad.
7º) Las sociedades, asociaciones, etc., constituyen ordenamientos jurídicos parciales. El conjunto de las normas de un ordenamiento jurídico nacional, cuando está centralizado, configura el Estado, que también es una persona jurídica. Estado y derecho se identifican cuando se hace referencia a un sistema centralizado, pues ambas expresiones hacen referencia al conjunto total de normas jurídicas nacionales.
5) El enfoque más plausible: la persona jurídica como una construcción lógica. Este tipo de palabras pueden formar parte de frases significativas en tanto tales oraciones sean traducibles a otras que hablen acerca de hechos observables. Según Hart, todos los quilombos para determinar su significado derivan del presupuesto equivocado de que debe tener alguna denotación para poder formar parte de enunciados significativos.

Hermenéutica Jurídica

Una de las primeras preocupaciones de la hermenéutica jurídica deberá ser el estudio de la significación lingüística sobre una base filosófica, de las determinaciones lingüísticas que encarnan el pensamiento jurídico.
Al carecer de destinatario la ley, su expresión lingüística no siempre logra ser entendida. La ley existe por y para ella.
La institución tiene una doble función: dar forma al pensamiento jurídico en la expresión lingüística latente y producir el carácter socialmente obligatorio, la validez de la ley.
La manera de explicitar la ley a la cual el juez recurre, no consiste solamente en distinguir la aprobación de la ley que se aplica en las instancias judiciales, sino igualmente en examinar estructuras de las magistraturas. La hermenéutica de la justicia anglosajona se caracteriza no sólo porque su fundamento es la forma propia del derecho inglés conocida como case law, sino también en el tipo particular que es el magistrado inglés. En la medida en que ocupa un lugar social dotado de un gran prestigio, que la magistratura continental no ocupa ni puede ocupar, puede motivar y fortificar la justicia, ligado a sus sentencias en gran parte por referencia a los precedentes. En consecuencia, ella depende de su propio esfuerzo. Un juez así no es solamente el guardián de la ley, sino también un creador y un agente del derecho.
El juez alemán juzga primariamente en virtud de la autoridad de la ley, con relación a la cual su específica actividad judicial cumple una función complementaria. Aún dentro de este contexto se pueden encontrar diferencias esenciales según la estructura de la magistratura. El juez de un jurado popular, el juez funcionario de tiempo completo, aquél de la época absolutista y el juez independiente de los tiempos modernos, constituyen manifestaciones a las cuales corresponden una lógica y hermenéutica distintas. En la aplicación del derecho por el juez es donde la hermenéutica encuentra su plena significación. Hermêneuein no quiere decir solamente analizar, exponer, traducir, explicar, interpretar, sino también hacer saber, dar público testimonio de algo. El juez es al mismo tiempo intérprete y quien hace saber la ley.
Se podría concluir en que el derecho material sería suficiente para el desarrollo de reglas hermenéuticas y que no sería menester recurrir al efecto a la figura del juez. Error. Del momento en que se reconoce que el juez tiene una capacidad creativa para decir el derecho, o sea que puede desarrollarlo y se halla autorizado para hacerlo, se desecha que la interpretación en la construcción del derecho sería una simple ejecución de la ley. La importancia de los precedentes, el modo de proceder, un caso de silencio de la ley, o aún contradicciones internas de las leyes..., todo ello constituye problemas de la hermenéutica jurídica que no pueden estar regidas únicamente por la lógica de la ley, pues las soluciones dependen en gran medida de la figura del juez.


APÉNDICE I

Don Enrique R. Aftalión (y amigos)

Teoría General de Introducción Al Derecho

Fuentes del Derecho

La Ley

Podemos diferenciar distintos tipos de leyes:
i) Leyes naturales: son una expresión de las relaciones necesarias en que se encuentran los fenómenos naturales. Relación causa y efecto.
ii) Leyes sociales: la uniformidad constante de la naturaleza es opuesta a la libre decisión de los hombres. Sin embargo se pueden establecer leyes de probabilidad para el comportamiento del hombre determinado y absolutamente exactas para el conjunto de los casos.
iii) Leyes, reglas o normas de conducta: no dicen que algo es, sino que debe ser. Es el caso de las normas morales, religiosas, jurídicas, etc.
La ley para la ciencia jurídica es una norma jurídica general en cuanto originada en la legislación. La palabra ley designa tanto a la norma como a su fuente, la legislación.

Ley y Costumbre

Las primeras normas jurídicas nacen en forma espontánea de la costumbre primitiva. Se produce su tránsito de lo inconsciente a lo consciente cuando empiezan a aparecer órganos diferenciados y técnicos, con autoridad para interpretar, forjar y modificar la costumbre, donde aparece la legislación propiamente dicha.
La norma consuetudinaria surge anónimamente del comportamiento colectivo. El pueblo es su autor. Algunos individuos son ejecutores de los actos o sanciones. Todos son en la ejecución, órganos de la comunidad, pero ninguno es órgano permanente, diferenciado y fijo. Es un sistema descentralizado.
Con la jurisdicción (iuris dictio: acción de juzgar) y la legislación se produce la centralización, aparecen el juez y el legislador (órganos de carácter permanente y diferenciado). Pero la institución de estos órganos se hace en base a un acatamiento colectivo, es un mecanismo similar al que prestaba validez a la costumbre. La diferencia es que este acatamiento colectivo se ha mediatizado ya que se pronuncia sobre los actos de los miembros de la comunidad por medio de los órganos. Esta mediatización se hace más lejana si existe una Constitución y por ende un órgano constitutivo al que se refiere el acatamiento general.
La norma consuetudinaria determina el QUÉ de la conducta de los miembros de la comunidad dejando indeterminado el QUIÉN al que incumbe la aplicación de sus normas. En el estadio de centralización jurisdiccional la norma consuetudinaria determina el QUÉ de la conducta y el QUIÉN de su aplicación al caso. En el estadio de centralización legislativa (constitucional) la norma consuetudinaria determina el QUIÉN al que incumbe la formulación de las normas generales y deja indeterminado el QUÉ de las mismas. Es un derecho que emana de órganos del Estado. Funcionando el acatamiento general como sustento mismo de la autoridad legislativa, debe siempre admitirse la existencia de una norma consuetudinaria básica que erige dicha autoridad legisferante como tal y que ha sido traducido en el llamado principio de efectividad. Vale para todo caso aislado como para el conjunto del ordenamiento. O sea que puede ocurrir que dicho consentimiento comunitario dé a la conducta un sentido distinto del adjudicado por los órganos. Toda norma jurídica recibe vigencia y validez de la voluntad del pueblo. En la costumbre es un proceso simple y directo. En la legislación de este proceso surge el carácter de órgano del legislador, advirtiéndose como válidas las normas por él establecidas, pero pueden no ser definitivas si no cuentan con el acatamiento general.
La ley es la norma general establecida mediante la palabra por el órgano competente (legislador).
Norma general: elemento material. Sentido jurídico de conductas que el juez o el interprete buscan en la fuente (legislación). Cuando falta, la ley no expresa normativamente un sentido de conducta, es ley en sentido formal (por ejemplo, la ley de una asamblea de la Revolución Francesa que afirma la existencia de Dios y la inmortalidad del alma. Ley del 18 floreal del año II, 1794). También se llama ley en sentido formal al resultado del procedimiento legislativo como norma individual (otorgamiento de una pensión, por ejemplo). En el primer caso sería solo un procedimiento legislativo y en el segundo una norma individual legislada.
Establecimiento: una ley está establecida cuando se completa el proceso legislativo previsto por la Constitución positiva. Mediante el establecimiento, el legislador manifiesta su voluntad de que la norma tenga vigencia en la comunidad. Las opiniones vertidas en las cámaras carecen de este elemento, aunque pueden ser invocadas como fuentes voluntarias, como expresiones de la existencia de valoraciones vigentes y opiniones concordantes.
Mediante la palabra: el sentido genérico de conducta que es la norma se encuentra significado en las palabras de la ley. Si falta la palabra estamos frente a una costumbre.
Órgano competente (legislador): el consentimiento comunitario exige este órgano facultado para establecer normas generales de un contenido cualquiera determinando un quién pero no un qué. Si no hay legislador no hay ley ya que el caso de las normas establecidas por quien no revistiere ese carácter no pasarían de ser opiniones doctrinarias, es decir fuentes voluntarias y no obligatorias.
Ley en sentido amplio y en sentido estricto: la legislación proviene de un órgano competente aunque es usual que sean varios los órganos escalonados de acuerdo con el grado de generalidad, autorizados por el ordenamiento jurídico para expedir normas generales,. La definición amplia de ley comprende tanto las leyes comunes del poder legislativo (Congreso) como la Constitución, los reglamentos del ejecutivo, las ordenanzas municipales, etc. En el sentido estricto se reserva la palabra ley para la legislación ordinaria, la emergente del órgano que tiene la misión regular y permanente de legislar, al que se denomina propiamente legislador o poder legislativo.
Partes constitutivas de la ley: son la condición, la disposición y la sanción, o sea: 1) las condiciones de hecho a las cuales subordina la norma su aplicabilidad; 2) aquello que la ley dispone, prescribe o manda; 3) la sanción acarreada por el incumplimiento. Estos puntos surgen de considerar la ley en cuanto norma jurídica y no en su carácter específico de ley. Son comunes tanto a la ley como a la norma consuetudinaria y pertenecen al tópico de la norma jurídica y sus elementos.
Procedimiento legislativo: En el proceso de formación de leyes pueden distinguirse cinco etapas: a) iniciativa; b) discusión; c) sanción; d) promulgación; e) publicación.
Iniciativa: consiste en la facultad y el hecho de proponer una ley al poder legislativo para su discusión y eventual sanción. En nuestro país, la iniciativa de ley puede partir de cualquiera de las dos Cámaras del Poder Legislativo o del Poder Ejecutivo. También los ciudadanos pueden dirigir peticiones al Congreso (iniciativa extraparlamentaria), derecho ya poco usado porque selo ejerce mediatamente por intermedio de sus representantes.
Discusión: solo puede realizarse por el Poder Legislativo y se hace siguiendo los reglamentos que tienden a hacer más eficaz la tramitación que debe seguir un proyecto para ser aprobado.  Aprobado el proyecto por la cámara de origen, pasa su discusión a la otra cámara y si ésta lo aprueba, pasa al poder ejecutivo, que si lo aprueba, se convierte en ley. Ningún proyecto de ley desechado totalmente por una de las Cámaras podrá repetirse en las sesiones de aquel año, pero si sólo fuese adicionado o corregido por la Cámara revisora, volverá a la de origen; y si en esta se aprobasen las adiciones o correcciones por mayoría absoluta de los miembros presentes, pasará al Poder Ejecutivo de la Nación. Si las adiciones o correcciones fuesen rechazadas por la Cámara de origen volverá por segunda vez a la Cámara revisora y si aquí fueren nuevamente sancionadas por una mayoría de las dos terceras partes de sus miembros presentes pasará el proyecto a la otra Cámara y no se entenderá que ésta repruebe dichas adiciones o correcciones, si no concurre para ello el voto de las dos terceras partes de sus miembros presentes.
Sanción: es su aprobación por el Poder Legislativo en su conjunto. En nuestro sistema, se da cuando los presidentes de ambas Cámaras firman el decreto de aprobación de la ley.
Aprobación por el Ejecutivo, Derecho de veto, Promulgación: Sancionada una ley por el Poder Legislativo pasa para su aprobación al Poder Ejecutivo. Éste puede vetarla, por lo que vuelve a la Cámara de su origen con sus objeciones, ésta lo discute de nuevo y si lo confirma por mayoría de dos tercios de votos pasa otra vez a la Cámara de revisión. Si ambas Cámaras lo sancionan por igual mayoría, el proyecto es ley y pasa al Poder Ejecutivo para su promulgación. Si las cámaras difieren sobre las objeciones, el proyecto no podrá repetirse en las sesiones de aquel año. Se reputa aprobado por el Poder Ejecutivo todo proyecto no devuelto en el término de diez días útiles. En resumen: para que exista una ley no basta la sanción del Poder Legislativo; se requiere además la aprobación expresa o tácita del Poder Ejecutivo. La expresa se pone de manifiesto en la promulgación, que es el nombre que recibe el decreto por el cual el Ejecutivo manda cumplir la ley. Sirve para establecer de un modo cierto la existencia de la ley, para darle carácter auténtico y hacerla ejecutoria al expresar la necesaria conformidad del Poder Ejecutivo con lo sancionado por el Legislativo.
Publicación: Es necesaria la divulgatio promulgationis, esto es, la publicación que lleve al conocimiento de todos los habitantes del país. Por lo mismo que el artículo 19 de la Constitución establece que: “...Ningún habitante de la nación será obligado a hacer lo que no manda la ley ni privado de lo que ella no prohibe...”, es indispensable que las normas legales puedan ser conocidas y para eso es necesaria su publicación. En tanto no sean publicadas, no son obligatorias. La publicación se hace en el Boletín Oficial.

Derogación de la ley. La desuetudo.

Derogar una ley significa en términos generales, dejarla sin efecto. ¿Cuándo y por qué pierde una norma jurídica su vigencia y deja de ser exigible su cumplimiento?
Conviene descartar en primer lugar aquellos casos en que una norma determina un limitado ámbito de validez material y/o temporal. No es un caso de derogación sino de agotamiento de su campo (material, personal o temporal) de validez. Las normas no se encuentran aisladas, sino formando un sistema: el ordenamiento jurídico. Toda conducta recibe de él un sentido jurídico. Surge de aquí que la supresión de una norma jurídica significa siempre su reemplazo por otra. En el plano de las normas generales con la ley y la costumbre como fuentes principales de las mismas, se dan cuatro posibilidades: a) una norma legal es reemplazada por otra norma legal; b) una norma legal es reemplazada por una de origen consuetudinario; c) una norma consuetudinaria es reemplazada por una norma legal; d) una norma consuetudinaria es reemplazada por otra de la misma índole. Suelen también distinguirse cuatro variables para el concepto de derogación: 1) derogación en sentido estricto: la ley nueva se limita a suprimir parte de la anterior; 2) modificación: la ley nueva deja sin efecto parte de la anterior pero reemplazando ese texto por uno nuevo; 3) abrogación o derogación total: la ley nueva deja totalmente sin efecto la ley anterior; 4) subrogación: la ley nueva no sólo deja sin efecto totalmente la anterior sino que la sustituye por un nuevo texto. Estas distinciones no tienen sin embargo mayor importancia y tanto en la práctica como en la doctrina tiende a imponerse el uso indistinto de la palabra derogación para todos los supuestos. (o sea, todo lo que copié, al pedo). La facultad de derogar la ley le corresponde en principio al poder que la dictó. La derogación es expresa cuando la misma ley la establece, y tácita cuando sin estar expresamente establecida, resulta de la incompatibilidad entre una ley anterior y otra posterior (lex posterior derogat priori), ya sea que la ley nada diga sobre el punto o ya sea que la nueva ley contenga la declaración genérica de que quedan derogadas todas las disposiciones anteriores contrarias a la que se dicta. El principio de la derogación tácita se basa en efecto, en una aplicación del principio lógico de no contradicción al ámbito jurídico ya que la ciencia jurídica estructura el ordenamiento como un sistema lógico del que queda excluida la contradicción por lo que no se admite la validez de dos reglas contradictorias sobre la misma conducta. Suele distinguirse el desuso de la ley (desuetudo) de la formación de una costumbre contraria a la ley (costumbre abrogatoria); pero en rigor ambos casos son idénticos ya que la inobservancia sostenida de una ley por los miembros de la comunidad y por los órganos encargados de aplicarla significa evidentemente la formación de una costumbre contraria a dicha ley puesto que las hechos de conducta que según la ley debieran tener, por ejemplo, el signo de ilicitud, tienen, al prescindirse de ella, el signo de la licitud o viceversa. La doctrina generalizada suele negar a la costumbre el poder de derogar la ley. Esta conclusión aparte de conducir a resultados absurdos o ridículos se basa en una nueva aceptación dogmática de la ley y en un rechazo igualmente dogmático de la costumbre. Una correcta y desprejuiciada indagación sobre el tema nos debe llevar a resultados diametralmente opuestos a los de la doctrina imperante, es decir, a admitir la desuetudo sin limitaciones. La ley misma se fundamenta en la costumbre, es decir, en la aceptación que hace la comunidad: 1º) del papel del legislador en general, acatando en general lo dispuesto por él; 2º) del contenido de sus diversas leyes, al acatarlas. Entonces, o existen un acatamiento consuetudinario general (ya sea por la conducta de los obligados o por la conducta de los órganos encargados de aplicar la sanción) y en este caso la ley tiene vigencia, o no existe tal acatamiento y en este caso la ley no tiene vigencia.

Clasificación de las leyes.

Los jurisconsultos romanos clasificaron las leyes según la sanción que acarrea su violación en: 1º) leyes perfectas (leges perfectae); 2º) leyes menos que perfectas (leges minus quam perfectae); 3º) leyes más que perfectas (leges plus quam perfectae); 4º) leyes imperfectas (leges imperfectae). Las primeras son aquellas cuya violación acarrea la nulidad insanable del acto contrario a las mismas. Por ejemplo, la venta de una cosa inalienable. Las leyes menos que perfectas serían aquellas cuya violación da lugar a una nulidad, pero no de carácter insanable ya que el acto puede convalidarse. Las más que perfectas, además de la nulidad del acto, imponen una pena. Las últimas son aquellas que carecen de sanción, por lo tanto para este autor, no tendrían el carácter de leyes jurídicas que pretende atribuírseles.
Leyes imperativas y supletorias
Se denominan leyes imperativas a aquellas normas que se imponen a los particulares independientemente y aun contrariando cualquier manifestación de voluntad de los mismos. Se trata de leyes en las que se encuentra interesado el orden público, la moral o las buenas costumbres y que por consiguiente han sido establecidas teniendo en mira la estructura general de la sociedad más que la situación privada. En los casos que involucran la voluntad de las partes el ordenamiento jurídico defiere a las partes la regulación de sus relaciones jurídicas, no obstante la ley prevé también el caso en que las partes no regulen específicamente esas relaciones supliendo el silencio de los interesados con normas supletorias. Las convenciones hechas en los contratos forman para las partes una regla a la que deben someterse como a la ley misma, dice el Código civil. Las leyes que sanciona nuestro Congreso pueden ser: 1) locales: se aplican en Capital Federal, territorios nacionales y en medida restringida y polémica en los establecimientos nacionales en territorio provincial; 2) comunes: son aplicadas en todo el país; 3) federales: las que dicta el Congreso en ejercicio de las atribuciones conferidas en los demás incisos del artículo 67 de la Constitución, que no estén comprendidos ni en las atribuciones locales ni en las comunes (impuestos nacionales, correo, aduanas, etc.).
Codificación: Se llama código a un cuerpo orgánico y sistemático de leyes relativas a una de las ramas del derecho. Es una ley que se diferencia de las demás por su extensión e importancia. La técnica legislativa de un Estado puede revestir también la forma de la incorporación. Es cuando dicta las leyes de a poco a medida que las exigen las circunstancias. Suelen llamarse códigos abiertos, para indicar la facilidad con que se pueden modificar. Aparte de su finalidad de unificación, sirve también para coordinar sus disposiciones y facilitar su conocimiento.

La costumbre jurídica (derecho consuetudinario)

La costumbre jurídica es la repetición de conducta en interferencia intersubjetiva. Hay en la costumbre un núcleo idéntico genérico que es lo repetido en los actos –diversos hasta el infinito en su real concreción existencial – que se consideran repetidos. La costumbre es fuente toda vez que en ella encuentra el intérprete (o el juez) lo que necesita para afirmar la objetividad de su interpretación del caso: la existencia de un sentido genérico coincidente aceptado colectivamente por la comunidad. Es una fuente formal, en cuanto define por géneros de conducta caracterizándolos en forma positiva por los perfiles sensibles, externos, de la conducta repetida. Es también fuente material (o sea, expresión de una valoración vigente) en cuanto la definición positiva de un perfil sensible de conducta importa una valoración.
Para estudiar el funcionamiento concreto de la costumbre tenemos que referirnos a tres situaciones diversas:
i) Descentralización en la formulación de la norma general y su aplicación. O sea, un sistema jurídico primitivo.
ii) Centralización jurisdiccional. El jefe guerrero o religioso actúa como caudillo en las resoluciones conjuntas sobre los casos concretos; más tarde su acción preponderante se va haciendo exclusiva y en fin, queda establecido como administrador de justicia. Él es el órgano jurisdiccional, pero no puede pasar de ser ministro ejecutor de la costumbre general imperante. La costumbre sigue imperando en forma indiscutida, pero se ha desdoblado en dos aspectos: a) determina formalmente quién será el encargado de decidir acerca de la conducta común frente al caso concreto; b) determina materialmente qué debe decidir dicho órgano jurisdiccional. La costumbre primitiva era una forma democrática de creación jurídica. Todos en un pie de igualdad procedían a la solución de los casos concretos, con arreglo a su comunidad de sentido, evidente para los ojos de todos, con lo establecido en la costumbre. Con la centralización jurisdiccional las cosas cambian sensiblemente, ya que decide uno en nombre de todos. Son las decisiones del juez las que aparecen como los antecedentes a tenerse en cuenta en las nuevas decisiones. Como es cosa harto sabida en el mundo de lo jurídico, el poder de aplicación entraña en alguna medida el poder de creación y por más pequeña que sea esta medida y por más prudente que sea el juez en usarla, repetida caso a caso y día a día termina modificando por completo el régimen primitivo. Junto a la costumbre judicial puede formarse, sobre diversos puntos una costumbre extrajudicial observada en forma más o menos general por los miembros de la comunidad. Está en la prudencia de los jueces incorporar la costumbre en cuestión al sistema estatal de normas judiciales u oponerse a ella.
iii) Centralización legislativa. En una tercera etapa se erigen en la comunidad órganos encargados de establecer normas generales (leyes). Aún en este caso es también el acatamiento general consuetudinario el que funciona como soporte y fundamento de la autoridad de estos órganos legislativos. En este estadio de la evolución del derecho puede decirse que la costumbre establece formalmente el quién al que compete la formulación de la norma general, dejando indeterminado el qué material de dicha norma general. También aquí la prudencia de los jueces tiende a suprimir las diferencias entre el sistema normativo estatal y el popular ya sea: a) incorporando en forma implícita las costumbres al sistema estatal; b) negando la garantía estatal coactiva de la costumbre; c) puede ocurrir que el legislador resuelva hacerse explícitamente eco de la costumbre y la acoja y reglamente en forma legal.
Ni aún la presencia en un primer plano de un legislador o un órgano constituyente excluye la presencia de la costumbre jurídica, ya que ni el legislador ni el constituyente obtienen su envestidura por imposición divina.
En la costumbre pueden distinguirse dos elementos: 1) un elemento material: la práctica repetida durante un tiempo suficientemente prolongado; 2) un elemento espiritual: el convencimiento de que aquello debe hacerse, de que es jurídicamente obligatorio porque no depende del arbitrio subjetivo sino que es exigible por lo demás. Tal es la doctrina romanocanónica, con su exigencia de la inveterata consuetudo y de la opinio iuris seu necessitatis.
Veamos cómo han concebido la relación entre la ley y la costumbre las diversas escuelas:
i) Racionalismo: las costumbres son válidas solo porque lo quiere el legislador y en la medida que éste las admite.
ii) Historicismo: el derecho no es creación del legislador sino que antes de alcanzar consagración legislativa se manifiesta en forma directa en la costumbre que es fiel reflejo de la conciencia jurídica popular. El derecho es un producto de la historia de la vida social, no de la razón.
iii) Positivismo legalista: el derecho estatal manifestado primordialmente por la ley, el objeto del conocimiento jurídico. La costumbre pasa a un segundísimo plano, para regular materias que todavía no han sido objeto de regulación legal, solamente cuando la ley se refiere a ella en forma expresa.
iv) Estado actual del problema: los autores contemporáneos se colocan usualmente en la situación de un derecho legislado y aceptan dogmáticamente la autoridad estatal. Desde ese punto de partida, en caso de conflicto entre la ley y la costumbre, se pronuncian a favor de la primera. Pero en una consideración semejante no se plantea el tema en toda su amplitud y dejan de considerarse fenómenos decisivos. Se pueden establecer tres formas para el derecho consuetudinario:
1) Delegante: es cuando por medio de una norma jurídica no escrita se autoriza a una determinada instancia para crear derecho escrito. Sería el caso de las constituciones consuetudinarias, el principio de efectividad o las normas del derecho internacional público general.
2) Delegado: cuando la ley se remite expresamente a la costumbre para la solución de determinadas controversias. Por ejemplo cuando la ley se remite a los usos mercantiles para determinar el significado de las cláusulas insertas en los contratos, el precio corriente, etc. También los casos en que se forma una costumbre independientemente de la ley sobre materias no reguladas por ésta.
3) Derogatorio: existe toda vez que una ley carece de vigencia por obra de la costumbre, ya sea que nunca la haya tenido (desuetudo) ya sea que habiendo alcanzado vigencia la haya perdido más tarde por la formación de una costumbre contraria (costumbre abrogatoria).



La costumbre en nuestro derecho
Dadas las características propias de esta fuente normativa no es posible descartarla a priori, sino que es menester estudiar en cada caso si existe o no. Si ésta existe constituye un hecho, un datum, cuya existencia es imposible desconocer y cuya eficacia normativa no puede ser puesta en duda.
Derecho constitucional. En general, se llama Constitución a una ley de índole especial, sancionada por un órgano constituyente; a un texto escrito, se encuentra por encima de las leyes comunes sancionadas por el Congreso. Pero Constitución es la norma o conjunto de normas en las que fundan su validez las normas generales. Este conjunto de normas no tiene por qué tener necesariamente una fuente legal: puede emanar de la fuente consuetudinaria (judicial o extrajudicial).
Control judicial de la constitución de leyes. La doctrina según la cual los jueces pueden dejar de aplicar con relación a los casos ocurrentes, las leyes que estiman inconstitucionales, es una teoría que no resulta de disposiciones expresas de la Constitución.
Gobierno de facto. Los textos constitucionales de 1853 nada establecen sobre la extraña situación que se produce cuando el Poder Ejecutado es derrocado vía golpe de Estado y los nuevos gobernantes disuelven el Congreso, dejando subsistente el Poder Judicial y admitiendo la validez general de la Constitución nacional. Esta situación, no obstante, se ha producido en los años 1930, 1943, 1955, 1962, 1966 y 1976. El gobierno de facto se fundamenta en una costumbre general y constituye así toda una creación de nuestro derecho constitucional consuetudinario, de nuestra Constitución real.
Derecho civil. Dice el Código civil: Los usos y costumbres no pueden crear derechos sino cuando las leyes se refieren a ellos o en situaciones no regladas legalmente. Antes decía: Las leyes no pueden ser derogadas en todo o en parte sino por otras leyes. El uso, la costumbre o práctica no pueden crear derechos sino cuando las leyes se refieren a ellos. La realidad mostró que si bien no fueron abundantes con exceso, no faltaron por cierto, instituciones civiles que pese a la pretendida prohibición que pretendía el artículo fueron y son reguladas por la costumbre.
Derecho penal. Le son aplicables sin excepción las indagaciones generales sobre el valor normativo de la costumbre. No es posible excluir, por consiguiente, a priori, a la costumbre de las fuentes del derecho penal. No obstante, debe admitirse que la poderosa vigencia del principio nullum crimen nulla poena sine lege, constituye un obstáculo imponente para la formación actual de cualquier costumbre incriminatoria, ya que la institución de la misma no encontrará fácilmente el consentimiento general sobre el que necesariamente debe descansar. No existe nada en cambio que se oponga decisivamente a la formación de una costumbre desincriminatoria, como no sea el apego de los juristas a la ley y el repetido estribillo de que la ley es la única fuente del derecho penal.

Papel fundamental de la costumbre.

La primera Constitución se basa directamente en la costumbre: el acatamiento general que se le brinda al órgano o conjunto de órganos que la dictaron hace que esa primera Constitución lo sea efectivamente y no se convierta en uno de los tantos intentos frustrados. Es el acatamiento general lo que da una diferencia esencial entre la Constitución de 1853 y las de 1819 y 1824: aquélla lo tiene y éstas no. A pesar de que nuestra Constitución es prácticamente igual a la de USA, es sumamente notorio que la Constitución real es muy diferente en uno y otro país; esta diferencia radica en el distinto tipo de acatamiento que han recibido. La costumbre juega también un papel protagónico en el derecho internacional público. Allí la generalidad de las relaciones son básicamente consuetudinarias, además de que la propia norma básica del derecho internacional establece que: “los estados deben conducirse en la forma en que lo vienen haciendo”.

Jurisprudencia.

Se emplea en dos acepciones: una, equivalente a ciencia o conocimiento del derecho; y otra, que hoy puede considerarse prevaleciente, que se refiere al sentido concordante de las resoluciones de los órganos jurisdiccionales del Estado.
Se manifiesta como una repetición, como una forma habitual o uniforme del pronunciarse, forma que denota la influencia de unos fallos sobre otros y aún la presencia de un conjunto de principios y doctrinas comunes contenidos en las decisiones de los tribunales. Se desprende por lo tanto, del conjunto de fallos precedentes, una norma o regla general vigente en los tribunales sobre un punto determinado y, en la medida que un tribunal llamado a pronunciarse sobre un nuevo caso similar acude a dicha regla para objetivar el sentido jurídico del mismo, para alcanzar la objetividad de su sentencia, se habla de la jurisprudencia como fuente del derecho. De lo anterior, cabe inferir, que el secreto de la jurisprudencia está, tal como hemos visto al tratar la costumbre, en la existencia de un núcleo ideal genérico, idéntico, común a una serie indefinida de casos individuales, pese a que éstos son, en su concreta realidad existencial, diversos. La jurisprudencia es, pues, similar a la costumbre y por ello ya hemos tenido que tomar contacto con ella al hablar de la costumbre judicial.
Diferencias importantes:
1) la costumbre general o pura es obra de todos y cada uno de los miembros de la comunidad; la jurisprudencia es obra de un sector perfectamente definido, formado por los órganos jurisdiccionales; 2) la costumbre general se forma también en el espontáneo ejercicio de sus derechos o cumplimiento de sus deberes por parte de los particulares; la jurisprudencia solamente en caso de conflicto que deba dirimirse por la intervención estatal; 3) la costumbre es espontánea: la jurisprudencia, reflexiva; 4) en la costumbre pura, el núcleo de identidad se encuentra meramente dado en las acciones repetidas; en la jurisprudencia se encuentra también pensado en los fallos concordantes.

La jurisprudencia como fuente de derecho. Análisis de su obligatoriedad.

Dado que el juez acude a los fallos anteriores buscando en ellos objetivar el sentido jurídico de su caso, no cabe duda de que la jurisprudencia es fuente del derecho. Y dado que en este sentido no se objetiva solamente como una valoración libre sino que la jurisprudencia suministra perfiles externos de conducta, en la forma de un género al que corresponde lo ocurrido como especie o caso, no cabe duda de que es fuente formal. El problema es si su obligatoriedad es tan constrictiva como la ley o la costumbre.
i) Grado de obligatoriedad de la jurisprudencia con relación a la costumbre y a la ley: Atento a que el sentido genérico de la jurisprudencia ha sido fijado por los jueces, diferir de su criterio ya no significa necesariamente alzarse contra la comunidad e incurrir así en contradicción. Pues pueden ocurrir diversas hipótesis. Ejemplos: 1º) La jurisprudencia, si bien resolvió adecuadamente sus casos, no los conceptuó en forma adecuada. La jurisprudencia se encarga de la decisión y el argumento, de la parte dispositiva y los considerandos, en forma congruente. Así estos precedentes pueden ser dejados de lado por el juez si éste pone de manifiesto el error de conceptuación en que han incurrido. 2º) Los precedentes no han conceptuado bien el caso, por prejuicios de clase, apego excesivo a la tradición, etc., cuando las valoraciones vigentes han cambiado entretanto. 3º) En el intervalo han cambiado las condiciones materiales de la existencia, los conocimientos científicos y la tecnología lo que convierte en obsoleta a una conceptuación apegada muy estrechamente a las condiciones anteriores.
Llegamos a la conclusión de que la jurisprudencia no puede afirmarse que sea tan estrictamente obligatoria como la ley, pues median a este respecto importantes diferencias. Únicamente parece equipararse la obligatoriedad de la jurisprudencia la de la ley en el sistema anglosajón de costumbre judicial, en el cual ciertos precedentes se consideran estrictamente obligatorios.
ii) Panorama de las fuentes del derecho desde el punto de vista del juez.
a) Ninguna fuente es irrefragablemente constrictiva, obligatoria o necesaria. Salvo en el caso límite de una comunidad que actuara directamente como legisladora y juez, siempre existe la posibilidad de que el juez falle contra la ley, contra la costumbre o contra la jurisprudencia. Esta verdadera fractura lógica de los antecedentes, representa siempre una apelación a la comunidad presente y futura. Porque o la comunidad vive el caso con el sentido dado por el juez, o no.
b) Aunque ninguna fuente es necesaria, lo normal es que los jueces no apoyen exclusivamente el valor de sus fallos en su mera condición de tales, sino que tomen en serio su papel de órganos de la comunidad. Los jueces tratan de interpretar a la comunidad al tiempo que interpretan el caso. Entonces, si ha de ser una auténtica interpretación y no una adivinanza, ha de ser una comprensión. Un hallazgo del sentido espiritual que corresponde objetivamente a un sustrato material sensible.
c) En el referido proceso de interpretación judicial, el juez debe hallar las valoraciones vigentes para adecuar o atemperar su propia comprensión emocional del caso a la que rige en la comunidad. Para ello acude: a) a todos los hechos externos que se manifiestan o denotan, así sea en forma difusa, la existencia de tales valoraciones colectivas; y b) a todas las determinaciones de conducta que como tales entrañan siempre también la manifestación de una valoración y ponen de manifiesto en forma jurídicopositiva la existencia de valoraciones colectivas. Los textos constitucionales, el espíritu o razón de la ley, ciertos estándares elásticos ocupan aquí el primer plano ya que en ellos se traducen, notoriamente, las valoraciones vigentes.
d) Ciertos hechos externos en los cuales el juez encuentra por interpretación la existencia del sentido genérico de conducta que corresponde al caso subjúdice, sentido que es compartido por los demás y, en último término, por la comunidad. Al señalar el caso como perteneciente a un género, por el juego del principio lógico de contradicción, el juez excluye del caso todo lo que no sea ese género que él ha señalado. Con la conceptualización interviene pues, en la comprensión del juez, la lógica.  En el caso de la costumbre general descentralizada, la comunidad se expresa directamente suministrando el núcleo idéntico, común a los diversos actos repetidos y en el que se da el género en el cual el juez conceptúa su caso. Esta costumbre es fuente formal obligatoria, porque si el juez prescinde de ella vive la contradicción de afirmarse como órgano de la comunidad y simultáneamente, prescindir del sentido genérico impuesto por ésta en la costumbre.
En el grado de centralización jurisdiccional la costumbre general se transforma en costumbre judicial. Al cumplirse este proceso la costumbre judicial deviene también fuente obligatoria, con la salvedad de que en la medida en que también la costumbre general se mantiene viva, el juez puede acudir a ella para rechazar la observancia de la costumbre judicial. En la costumbre judicial, los sentidos establecidos por los jueces son recibidos, acatados y convalidados por la observancia general. La costumbre judicial toma así el valor de costumbre general y es por lo tanto de observancia obligatoria para el juez, ya que alzarse contra ella sería alzarse contra la comunidad.
En el grado de centralización legislativa, la comunidad ha delegado en ciertos órganos el establecimiento de los sentidos genéricos de conducta a los cuales el juez debe subordinar su caso. La ley es por consiguiente, fuente obligatoria, ya que alzarse contra ella significa alzarse contra la comunidad que sostiene al legislador. La ley obliga en forma precisa, porque queda en primer plano el Estado, y la comunidad pasa a un segundo plano inactual. Este carácter obligatorio de la ley se ve realzado porque estando aquí el sentido genérico expresamente significado en las palabras de la ley, no se encuentra más o menos implícito en la repetición de actos, sino que se encuentra explícito como significación. Puesto que la comunidad ha delegado la función de dar los sentidos genéricos de la conducta en el legislador, esta misión no puede, en principio, adquirirse por los jueces de hecho, por la vía del uso. La jurisprudencia es una fuente subordinada a la ley, complementaria, aclaratoria, especificadora. No tiene por sí sola la misma obligatoriedad de la ley. El Estado, y por su intermedio la comunidad, no dan al juez más facultad específica que la de decidir el caso concreto; el establecimiento de normas generales es en principio, monopolio del legislador y por lo tanto los sentidos genéricos que se encuentran en la repetición de fallos o jurisprudencia no pueden ser tan obligatorios como la ley para el juez que ha de fallar un nuevo caso. Como lo ha declarado la Corte Suprema, para apartarse de una doctrina judicial prestigiosa es indispensable mostrar la existencia de causas graves que hagan inevitable el cambio de criterio.
La jurisprudencia no es, pues absolutamente obligatoria, ya que el juez puede dejarla de lado con el debido fundamento sin que esto signifique un alzamiento contra la comunidad; es, en cambio, relativamente obligatoria, en cuanto siempre que el juez no dé a su apartamiento el debido fundamento (es decir, siempre que no interprete hallarse en una de las hipótesis de excepción en que la jurisprudencia pierde el apoyo comunitario), vivirá su propia conducta, la de apartarse de una jurisprudencia recibida, como un verdadero alzamiento contra la comunidad.
Con respecto a la doctrina, su única autoridad deriva de la fuerza de convicción de que está dotada. Los géneros acuñados por la doctrina, la conceptuación que hace la misma de la conducta, no son obligatorios para el juez, quien acude voluntariamente a ellos para objetivar el sentido jurídico de su caso solamente cuando lo cree conveniente. La doctrina en cuanto a fuente formal, tiene un carácter exclusivamente voluntario. Puede asumir también el carácter de fuente material cuando el jurista pone de relieve un contenido axiológico y muestra la objetividad de dicha valoración, independientemente de la caracterización genérica de la conducta a través de sus perfiles externos.

Common law y sistema continental romanista

i) Common law. En Inglaterra el fenómeno referido se implanta directamente sobre la costumbre general y se lo interpreta como de la obligatoriedad del precedente (stare decisis). Así, Blackstone, deriva el fundamento de la obligatoriedad del precedente, de la costumbre en la que se inspira y de la cual constituye la prueba más conspicua. Pero este fundamento consuetudinario se hace con el curso del tiempo más y más remoto hasta que sobre la base del axioma de que el derecho es creado por los jueces (judge made law), la obligatoriedad del precedente se convierte en la norma fundamental misma del common law. El sistema, que inicialmente exalta la personalidad del juez y la creación judicial, cuando los precedentes sobre las diversas materias se van acumulando aplasta por el contrario al juzgador cuya libertad y facultad de creación desaparece bajo el peso tremendo de los precedentes. Ya en el siglo XVI, la creación de la Court of Chancery y la conseguiente división de los tribunales ingleses en los clásicos del common law y los de la equity (facultados para reformar o adicionar pretorianamente al common law) parece ser una reacción contra la extrema fijeza e inflexibilidad del sistema de precedentes. Pero ello es insuficiente y aparecen  como medios de renovación: 1) la sanción de normas legislativas (statute law), preferentemente en aquellas materias que por su acelerada transformación requieren urgentemente normas desligadas del pasado remoto; 2) la actividad creadora de los mismos tribunales que olvidando ciertos precedentes, distinguiendo sutilmente entre el precedente y el caso sometido a decisión, etc., proceden a la modificación paulatina e insensible del sistema; 3) en fin, levantando la tesis de que debe abolirse o atenuarse la doctrina del precedente obligatorio.
ii) Sistema continental romanista. Después de la caída del Imperio romano, en las recopilaciones escritas del derecho romano hechas por Justiniano, siguió viéndose en el continente la expresión máxima del derecho. Más adelante, en España, las Leyes de Partida y las grandes Recopilaciones siguieron ofreciendo en textos fijos las normas generales que habrían de regir, por decisión real, la vida común de los hombres. Con la sanción del Código de Napoleón, y la codificación universal que sucedió a la Revolución francesa, se reforzó una actitud mental ya largo tiempo arraigada en el jurista continental: el derecho está en la ley; el juez se limita a aplicar la ley al caso concreto, a subsumir éste en aquélla. Si embargo también se da en el derecho continental el fenómeno en el que hemos visto a la jurisprudencia: surge una forma habitual o uniforme de pronunciarse los tribunales, con la peculiaridad de que estos pronunciamientos uniformes no son una mera repetición del texto legal sino que dentro del género que el texto legal perfila precisan, por su parte, especies a las que otorgan un sentido jurídico determinado. Los juristas continentales, aferrados a su dogma de que el derecho es equivalente a la ley, no pensaron como los insulares que la jurisprudencia era el único fenómeno jurídicamente decisivo y, por lo tanto, no interpretaron el fenómeno referido como denotando la obligatoriedad jurídica del precedente sino como un puro hecho al que acudirían los jueces por comodidad, hábito, rutina, etc. Aunque en el sistema continental en el campo doctrinario se suele rechazar ampulosamente la afirmación de que el juez hace el derecho y también la teoría del precedente obligatorio, lo cierto es que, en la práctica, la tendencia a acudir a la autoridad de los precedentes es cada vez mayor, aunque no se trata del precedente aislado sino de una sucesión de precedentes. Entonces, por atenuación de la doctrina de la obligatoriedad del precedente en el sistema anglosajón y por el fenómeno inverso del prestigio creciente de los precedentes judiciales en el sistema romanista tienden a borrarse las diferencias aparentemente tajantes entre ambos sistemas, señalando lo que, indudablemente, tienen de común.

Valor de la jurisprudencia como fuente en nuestro derecho.

1) La obligatoriedad de la jurisprudencia está subordinada en general a la ley; 2) en relación a leyes antiguas se ha fijado ya, hace tiempo, sobre numerosos tópicos, una auténtica jurisprudencia obligatoria; 3) el grado de obligatoriedad de una jurisprudencia está en razón directa a la jerarquía del tribunal del que emana: los tribunales superiores no se sienten ligados, sino en muy escasa medida, por la jurisprudencia de sus iguales y de los que les son inferiores; 4) en general, ningún tribunal se considera obligado por sus propios precedentes.
Del hecho de que los países de tradición romanista la autoridad de la jurisprudencia se encuentre subordinada, en términos generales, a la de la ley, no cabe inferir, en modo alguno, que aquélla carezca de valor como fuente del derecho. Y que esta inherencia de lo genérico y específico en lo individual-concreto existente, es definitoria del derecho positivo, ya que no sería derecho positivo una ley que no recibiese ninguna aplicación.

Procedimientos para unificar la jurisprudencia.

La fijación de la jurisprudencia se produce naturalmente a través de un proceso lento en que se destacan: 1) el prestigio de ciertos fallos; 2) la adhesión prestada en otros fallos a aquéllos; 3) el orden que lleva consigo la repetición de ese modo operada; orden que se afirma en forma cada vez más importante, a modo de bola de nieve que tiene indefinidamente a asentarse.
Pero este proceso es lento y por otra parte la organización judicial determina necesariamente la existencia de tribunales de idéntica jerarquía en los diversos fueros y jurisdicciones, entre los que suele producirse una diversidad interpretativa, dado que el respectivo prestigio fundante de la jurisprudencia, al no asentarse en una mayor jerarquía del tribunal, queda aquí circunscrito a la doctrina que involucra. Esta diversidad jurisprudencial entre los distintos fueros, crea una situación inconveniente en lo que se refiere a la unidad del orden jurídico general, pues conspira contra el orden y la seguridad jurídicos, sembrando el desconcierto y la desconfianza entre los particulares, que tan pronto ven afirmados o negados sus derechos según los invoquen ante uno u otro tribunal. Esta situación se agrava en los países de estructura federal, ya que se le suma la diversidad de jurisdicciones (local o federal), de la que puede resultar una interpretación diferente de la misma ley para cada una de las provincias o la Capital Federal.
Tales inconvenientes han llevado a implantar diversos medios que tienden a asegurar la uniformidad jurisprudencial deseada. Dichos medios se mueven fundamentalmente entre estas dos posibilidades:
1) deferir a un determinado tribunal la interpretación de las normas cuya uniformidad se desea lograr, abriendo para ello ante el mismo un recurso en cada caso en que el particular entienda que al fallar su pleito no se ha aplicada correctamente la ley. En esta línea se encuentran: a) la casación estricta, b) nuestro recurso extraordinario, y c) el denominado recurso de inaplicabilidad de la ley o doctrina legal de la provincia de Buenos Aires y de otros Estados argentinos;
2) establecer la obligatoriedad de la doctrina sustentada en ciertos fallo de cierto tribunal o tribunales (sistema de jurisprudencia obligatoria) para todos los jueces jerárquicamente subordinados al mismo.
i) El recurso de la casación: (Francia) el tribunal de casación se limita a observar si el inferior ha aplicado correctamente al caso la doctrina legal correspondiente. Si entiende lo contrario, anula (casse) el fallo recurrido y sin pronunciarse sobre el litigio, manda los autos a un juez de igual categoría de aquél cuyo fallo acaba de anular, para que lo decida conforme a derecho. Para refirmar el sistema se establece usualmente que el tribunal al que se devuelven los autos está obligado a fallar de acuerdo con la doctrina de la casación o que, después de un segundo envío, el tercer tribunal que atiende en la causa se encuentra obligado a ello. En nuestra Constitución de 1949 se incluyó que la Corte Suprema de Justicia sería el Tribunal de Casación, pero la ley nunca se dictó. Este recurso perseguía la unidad de la jurisprudencia por la jurisprudencia obligatoria, ya que declaraba obligatoria la interpretación que hubiere hecho la Corte de los códigos de fondo por esa vía. Esta declaración de obligatoriedad, unida a la falta de reglamentación, dio lugar a los siguientes problemas: 1) si la obligatoriedad se refería también a la jurisprudencia anterior de la Corte o solamente a la posterior; 2) si la falta de reglamentación del recurso obstaba o no a la obligatoriedad de los fallos de la Corte, pudiendo mencionarse sobre estos puntos, pronunciamientos judiciales encontrados.
ii)  El recurso extraordinario: En un Estado federal coexisten las autoridades nacionales con las provinciales. En cada palmo del territorio provincial tienen vigencia normas emanadas de esos dos órdenes. El todo del ordenamiento jurídico está regido por la Constitución nacional, la que discrimina la órbita de dichos poderes evitando conflictos. El recurso extraordinario es un remedio federal. Requiere que si alguien encuentra desconocido un derecho que surge del ordenamiento federal, puede llevar el punto a pronunciamiento de una autoridad federal. La autoridad federal a la cual se somete la decisión del caso es nada menos que la Corte Suprema de Justicia del país. Es el medio técnico y procesal de llevar a plena efectividad en cada caso concreto la doctrina de la supremacía de la Constitución y el ordenamiento jurídico federal consagrados en el artículo 31 del a Constitución nacional.                                                                  
iii) Acuerdos plenarios: En lo que se refiere a la jurisdicción de la Capital Federal el tema de la unificación se vincula a la institución de los acuerdos plenarios de las Cámaras de Apelación de los diversos fueros. Con anterioridad a la ley 7055 de organización de la justicia en Capital Federal, existían en la misma, encargadas de aplicar los códigos, dos cámaras de apelación, una en lo civil y otra en lo criminal, correccional y comercial. La mencionada ley creó en 1910 una nueva cámara en lo civil y otra en lo comercial, de donde se agudizó la posibilidad de criterios divergentes, especialmente entre las dos cámaras civiles y entre éstas y la comercial. Previendo estas dificultades, el artículo 6 de dicha ley disponía: “En caso de producirse contienda de competencia entre las dos cámaras, el presidente de la que primero hubiere conocido los reunirá en un tribunal y la decidirán por mayoría de votos. Si hubiese empate, se dará intervención a un miembro de las otras cámaras elegido a la suerte. Igual procedimiento se observará en los casos en que al celebrarse el acuerdo para dictar sentencia definitiva cualquiera de las cámaras entendiera que, en cuanto al punto de debate, es conveniente fijar la interpretación de la ley o de la doctrina aplicable”.
La ley no establecía la obligatoriedad expresamente, pero era evidente que mal se podía fijar la interpretación si más adelante los camaristas recuperaban su libertad de criterio. El punto fue decidido precisamente por las cámaras civiles en pleno, que entendieron que, fijada una determinada interpretación por el tribunal plenario, debían en lo sucesivo ajustarse a la misma aun los camaristas que no compartiesen el criterio de la mayoría. Al dictarse en 1950 la ley 12.998 de organización general de la justicia nacional, la misma asignó a la institución de los acuerdos plenarios un alcance general para todos los fueros, estableciendo además que la doctrina legal o interpretación de la ley aceptada en una sentencia plenaria, es de aplicación obligatoria para la misma cámara y para los jueces de primera instancia respecto de los cuales la cámara que las pronuncie es tribunal de alzada, sin perjuicio de que los jueces de primera instancia o de cámara dejen a salvo su opinión personal. Sólo podrá volverse sobre ella como consecuencia de una nueva sentencia plenaria.

La doctrina como fuente

No es posible desconocer a la doctrina el carácter de fuente, puesto que es efectivamente invocada por los jueces para fundar en ella la fuerza de convicción objetiva de sus fallos. Tampoco puede desconocerse que los autores suelen precisar los perfiles externos de las conductas, delineando verdaderos géneros de ellas o especies subordinadas a los géneros legales. No obstante, debe admitirse que la doctrina carece de la obligatoriedad propia de la ley y la costumbre y en la que participa también en cierta medida la jurisprudencia. El juez suele acudir voluntariamente a la doctrina para encontrar el sentido objetivo del caso y señala en ella la intersubjetividad necesaria pero no se encuentra constreñido a ello por la comunidad ni directa ni indirectamente.

APÉNDICE II

Derecho Internacional

Según el autor, una norma es un juicio hipotético que hace de un acto coercitivo, es decir la interferencia coactiva en la esfera de intereses de un sujeto, la consecuencia de un determinado acto del mismo o de otro sujeto.
El derecho internacional es derecho en ese sentido si el acto coercitivo realizado como reacción contra un acto antijurídico puede ser interpretado como acción de la comunidad jurídica internacional. Muchos teóricos del derecho internacional entienden por sanción la obligación de reparar el daño, especialmente causado de manera ilegal. El autor dice que esto no está establecido como consecuencia automática del acto antijurídico, sino que es resultado de un tratado concluido entre el Estado que sufre el acto antijurídico y el responsable de éste. Pero aunque lo establezca el derecho internacional general, no sería una sanción, es una obligación substitutiva y solo la consecuencia del incumplimiento de ésta sería una sanción.

Interferencias violentas (en la esfera de intereses de un Estado normalmente protegido por el derecho internacional):
Hay dos tipos: limitada: puede considerarse un acto antijurídico en el sentido del derecho internacional o como una represalia. Solo se permite como represalia si es reacción a un acto antijurídico. Es una adquisición no discutida del derecho internacional positivo, solo se ejecuta de manera violenta en caso de resistencia.
Ilimitada: hay dos posturas: (1) no es un acto antijurídico ni una sanción. Cualquier Estado que no se encuentre expresamente obligado a abstenerse de la guerra a otro Estado o a emprenderla solo bajo ciertas condiciones claramente definidas puede hacer la guerra con cualquier pretexto sin violar el derecho internacional. (2) teoría del bellum justum solo está permitida como reacción contra un acto ilegal, tiene que considerarse una sanción.
La opinión pública internacional sobre la teoría del bellum justum dice que la única reacción posible que el derecho internacional general puede establecer contra una guerra no permitida es una contraguerra como presupuesta sanción.  [tal opinión da por probado lo que se trata de demostrar y es, por consiguiente, lógicamente inadmisible como demostración de la tesis sostenida por la teoría del bellum justum.]
Pero examinando las manifestaciones históricas, documentos diplomáticos y los tratados internacionales y declaraciones de guerra, vemos que los hombres de Estado representantes de aquellos consideran la guerra como un acto antijurídico, prohibido en principio por el derecho internacional general y permitido solamente como reacción contra un acto violatorio. Esto prueba la existencia de una convicción jurídica que corresponde a la tesis definida por la teoría del bellum justum. Esa convicción se manifiesta en el hecho de que todos los gobiernos de los Estados tratan de justificar su actitud como causas justas y conformes al derecho. Por regla general preténdese que el otro Estado ha actuado indebidamente o está por hacerlo.
La intervención es la interferencia dictatorial de un Estado en los asuntos del otro, implicando el uso o la amenaza de la fuerza. El deber de no intervención es consecuencia de que el derecho internacional protege la independencia interna y externa. Este principio es incompatible con la doctrina de que cualquier Estado en virtud de su soberanía puede por cualquier causa hacerle la guerra a otro, sin violar el derecho internacional general. La guerra es la intervención ilimitada en los asuntos de otro Estado, que implica el uso de la fuerza.
Argumentos contra el bellum justum: sería incongruente con la soberanía de un Estado limitar su derecho a hacer la guerra (este argumento se dirige más bien contra el derecho internacional en general) pues un orden jurídico que obliga a los Estado a conducirse de cierta manera solo puede concebirse como autoridad por encima del Estado, lo que es opuesto a la idea de soberanía. Se puede definir el fenómeno guerra como regla jurídica, en un sentido puramente descriptivo. Objeción: la guerra no puede imponerse como sanción porque el victorioso no es el que procede de acuerdo con el derecho sino el más fuerte. No hay un tribunal de derecho internacional que pueda decidir si un Estado ha violado un derecho de otro. Esto solo lo deciden los Estados implicados y ciertamente, ésta no es siempre una decisión uniforme. Entonces, no hay respuesta sobre si es realmente justa o no una guerra. El derecho internacional general. El derecho internacional general es un derecho primitivo, por sus características de autodefensa y carencia absoluta de un órgano especial encargado de aplicar sus normas a casos concretos. Que el derecho internacional pueda considerarse verdadero depende de la posibilidad de interpretarlo desde la teoría del bellum justum, esto es, la guerra está prohibida en principio y permitida solo como sanción.

Derecho internacional y Estado

El derecho internacional presupone la existencia de los órdenes jurídicos nacionales, así como estos dan por supuesta la del derecho internacional. Este último regula la conducta recíproca de los Estados, pero esto no significa que imponga deberes y conceda derechos solo a los Estados y no a los individuos. La única realidad social a la que las normas jurídicas pueden referirse es a la constituida por las relaciones entre seres humanos. Si el derecho internacional no obligara y facultara a los hombres, las obligaciones y derechos establecidos por él no tendrían ningún contenido y el derecho internacional no obligaría o autorizaría a nadie en ningún sentido.
Como sujeto del derecho internacional, el Estado es una persona jurídica colectiva. Sus actos se manifiestan a través de seres humanos, considerados órganos estatales, entonces, cuando el derecho internacional obliga o faculta a los Estados, en realidad lo hace a los que tiene el carácter órganos estatales. El derecho internacional regula indirectamente la conducta de estos individuos a través del orden jurídico nacional.
Las normas del derecho internacional son incompletas: tienen elemento material, pero no elemento personal. Por ejemplo, regla que antes de empezar las hostilidades, se debe declarar formalmente la guerra, pero no dice quién es el encargado de esto. Se complementa con el derecho nacional (la Constitución de USA dice que el Congreso está facultado para declarar la guerra)

Imposición y otorgamiento directos de imposiciones y facultades a los individuos por el derecho internacional

Por ejemplo, se le prohibe a los individuos la piratería. Hay una regla de libertad en Alta Mar, excepto que seás pirata. Los individuos se encuentran obligados directamente por el derecho internacional a no practicar la piratería en la misma forma directa en que el derecho nacional les impone obligaciones. El derecho internacional abandona la fijación de las sanciones a la discreción de los Estados. El Estado que lo castiga actúa como órgano de la comunidad jurídica internacional.

Los individuos como sujetos directos de derechos internacionales

Los individuos solo pueden tener tales derechos si existe un tribunal internacional ante el cual puedan comparecer como actores. Los tratados internacionales pueden establecer tales tribunales. El derecho internacional solamente en casos excepcionales obliga o faculta a los particulares. Si tales casos se convirtieran en regla general  no habría diferencia entre el derecho internacional y el nacional. El orden jurídico internacional delega en los nacionales la complementación de sus propias normas.

La función esencial del derecho internacional

Se pueden distinguir dos grupos de normas con respecto a las materias que regulan: el grupo de las materias que solo pueden ser reguladas por el derecho internacional y no toleran una regulación establecida por el nacional. Y el segundo incluye normas relativas que también pueden ser reguladas por el derecho nacional y que actualmente solo se encuentran reguladas por éste en cuanto no las regula ni el derecho consuetudinario ni el derecho contractual internacional. Todos los Estados son iguales y cada uno existe dentro de su propia esfera, normativamente delimitada frente a la de los otros.  Es únicamente en virtud de esa delimitación normativa que resulta posible que los Estados coexistan pacíficamente. Esta delimitación ha de tener su origen en un orden normativo cuyos ámbitos territorial y personal de validez comprendan los de todos los órdenes jurídicos nacionales. El único que lleva esa exigencia es el derecho internacional. Tal determinación constituye la función de este derecho. Un orden coercitivo de la conducta humana es derecho válido y la comunidad constituida por él es un Estado en el sentido del derecho internacional, en relación con el territorio y la población para los cuales ese orden coercitivo tiene eficacia permanente. El hecho de que una materia se encuentre regulada por el derecho internacional, tiene por consecuencia que no pueda ser arbitrariamente regulada por el nacional. Definición jurídica de Estado: El orden jurídico nacional, esto es, el constitutivo de un Estado, puede ser definido como orden coercitivo relativamente centralizado, cuyos ámbitos territorial, personal y temporal de validez encuéntranse determinados por el derecho internacional y cuyo ámbito material de validez únicamente se halla limitado por el mismo derecho internacional. La creación y ejecución de un orden son las funciones de sus órganos, y el orden jurídico internacional es creado y ejecutado por los Estados. Suele decirse que el derecho internacional es creado por los tratados y por la costumbre, pero en realidad es la comunidad internacional la que al usar a los Estados individuales como sus órganos, crea el derecho internacional, del mismo modo que la comunidad nacional, el Estado, crea el derecho nacional.
La responsabilidad indirecta o vicaria: es la responsabilidad de los Estados por actos que no son propios. En lo que respecta a violaciones del derecho internacional cometidas por particulares, debemos distinguir dos diferentes grupos de casos: en primer lugar, delitos tales como la piratería, las hostilidades de sujetos privados contra el enemigo, la violación del bloqueo, el contrabando y otros semejantes; en estos casos, el Estado al cual pertenece el delincuente no está obligado a reparar el daño. Todo Estado se encuentra autorizado por el derecho internacional para imponer una sanción específica al culpable del acto violatorio. El segundo grupo comprende algunos actos de particulares ofensivos para un Estado extranjero, para sus órganos o para sus nacionales, como por ejemplo, aquellos en los cuales se ataca la dignidad de un Estado extranjero, o la vida o la propiedad de sus nacionales, o se prepara, en territorio de un Estado, una expedición armada contra otro, y otros casos semejantes. De acuerdo con el derecho internacional general, todo Estado está obligado a adoptar las medidas necesarias para evitar que individuos que viven dentro de su territorio (lo mismo nacionales que extranjeros) cometan tales actos. Si el Estado no cumple esta obligación, tiene el deber de hacer una reparación al Estado ofendido, incluyendo el castigo a los ofensores y el pago de los daños. Si el Estado ha tomado todas las medidas y, a pesar de ello, la violación ha sido cometida, el Estado está obligado a castigar a los culpables y a obligarlos a reparar los daños. En este caso, el Estado mismo no está obligado a la reparación. El problema de si la responsabilidad del Estado es absoluta o está basada en la culpa, depende de que se haga referencia a individuos colectivamente responsables de la violación del derecho internacional por parte de un órgano estatal intencionalmente o al que en su capacidad de órgano estatal ha violado este derecho. Si en esta violación no hubo malicia, intención ni negligencia, la culpa deja de ser condición esencial de la sanción. Por lo general, ninguna sanción contra el estado puede justificarse si se prueba que los órganos estatales competentes han tomado las medidas necesarias para evitar el acto violatorio del otro Estado. Pero un Estado no puede eludir la responsabilidad probando simplemente que sus órganos no violaron en forma intencionada o maliciosa el derecho internacional. Si por responsabilidad basada en culpa se entiende también el caso en el que ha habido negligencia, la responsabilidad internacional del Estado, asume, con respecto a los individuos colectivamente responsables, el carácter de responsabilidad absoluta; pero en relación con los individuos cuyo comportamiento constituye el acto antijurídico internacional, tiene, en principio, el carácter de culpabilidad. Pero si la negligencia no es concebida como una especie de culpa, la responsabilidad internacional del Estado ostentan en todos sus aspectos el carácter de absoluta.
Monismo y pluralismo. El punto de vista monista es el que vimos hasta ahora, desde donde se descubre su conexión con el derecho nacional y, por tanto, con un orden jurídico universal. Pero la mayoría de los teóricos del derecho internacional no comparte este criterio monísitico. Lo plantea como que el derecho internacional y el nacional son en su concepto dos órdenes jurídicos separados, independientes entre sí, que regulan materias completamente diversas y tienen funciones enteramente distintas. Este dualismo contradice (según el autor) el derecho internacional, puesto que éste establece una relación entre sus normas y los distintos órdenes jurídicos nacionales. La teoría pluralista es también insostenible por razones de orden lógico. El derecho internacional y el nacional no pueden ser sistemas normativos distintos e independientes entre sí, si las normas de entrambos son consideradas válidas en relación al mismo tiempo y espacio. Afirman que por ser mutuamente válidas existe entre ellas cierta relación de mutua independencia, lo que significa que no hay relación entre los dos sistemas. Esto es una contradicción. La recíproca independencia  se hace consistir a menudo en el supuesto hecho de que los dos sistemas regulan materias diferentes. El derecho internacional regula la conducta de los Estados y el nacional la de los individuos. Ya vimos cómo el comportamiento de un Estado se reduce al de los individuos, por lo tanto no pude haber diferencia. La interpretación pluralista suele apoyarse también en que mientras el derecho internacional regula las relaciones que tienen asiento en el exterior, el nacional lo regula las que se dan en el interior. Según el autor (creo que es el nabo de Kelsen) todo asunto de los llamados domésticos, puede ser convertido en materia de un tratado internacional, y así quedar transformado en asunto interior. La diferenciación que puede hacerse es que el derecho internacional es derecho interestatal mientras que el nacional, es derecho de un solo Estado. Pero esta distinción no se refiere al contenido sino a la creación del derecho (internacional y nacional). Todo asunto que es o puede ser regulado por el derecho nacional es susceptible de una regulación internacional. Es por tanto imposible sostener la teoría pluralista estableciendo una diferencia en el contenido del derecho internacional y el nacional. En apoyo de la teoría pluralista, se ha argumentado que los diferentes derechos tienen distintas fuentes. La expresión fuente del derecho tiene dos concepciones. Es por una parte, el procedimiento por el cual determinadas normas son creadas y por otra parte, la razón de validez de tales normas. En el primer sentido, se habla de dos fuentes: costumbre y legislación. Cuando se considera la costumbre, se supone que el pueblo debe conducirse en la forma en que habitualmente lo hace. Cuando se considera  la legislación, se supone que debe conducirse en la forma ordenada por órganos especiales autorizados para crear a través de su actividad normas jurídicas. Ambos métodos de creación del derecho, existen tanto en el nacional como en el internacional. Si bien en el derecho internacional general no existen el proceso legislativo ni la creación de normas por el poder judicial, que son los dos métodos más importantes de creación normativa del Estado moderno, estos pueden ser creados en virtud de un tratado internacional, lo que a su vez constituye un método de creación de derecho estatutario. Las decisiones de un tribunal internacional son normas del derecho internacional, y el mismo carácter tienen ciertas decisiones de la Asamblea de la Liga de las Naciones, que obligan a todos los miembros de ésta, y que, por tanto, son análogas a los estatutos del derecho nacional. Como la legislación internacional y la creación de derecho por la vía judicial sólo son posibles sobre la base de un tratado, y la fuerza obligatoria de los tratados descansa en una regla del derecho internacional consuetudinario, puede decirse que la fuente primaria está constituida por el tratado y por la costumbre, en tanto que la fuente primaria del derecho nacional puede ser la costumbre o la legislación. También es verdad que la costumbre y el tratado, creadores del derecho internacional, implican la cooperación de dos o varios Estados, mientras que la costumbre y la legislación creadoras del derecho nacional solo son funciones de los órganos de un Estado. Pero ésta no es una diferencia de principio. Tal diferencia de fuentes no significa que las normas creadas de maneras diversas pertenezcan a sistemas jurídicos distintos y recíprocamente independientes. Varias normas pertenecen al mismo sistema jurídico cuando todas ellas derivan de la misma norma básica. La pregunta de por qué una norma es válida lleva necesariamente a una última norma cuya validez no se discute. Si tomamos la expresión fuente del derecho como la razón de validez de una norma, la tesis de que el derecho nacional y el internacional son sistemas separados, en cuanto tienen distintas fuentes, no es correcta. Si el orden jurídico nacional es considerado sin referencia al derecho internacional, entonces su última razón de validez es la norma hipotética que califica a  “los padres de la Constitución” como una autoridad creadora de derecho. Pero si tomamos en cuenta el derecho  internacional, encontramos que esta norma hipotética puede derivarse de una norma positiva de tal orden jurídico: el principio de la efectividad. De acuerdo con tal principio el derecho internacional faculta a “los padres de la Constitución” para actuar como los primeros legisladores de un Estado.  De este modo el orden jurídico internacional determina la razón de validez de los órdenes jurídicos nacionales. Una norma superior puede determinar en detalle el procedimiento de creación de las normas inferiores, o facultar a una autoridad para crear discrecionalmente preceptos de inferior rango. Es en este último sentido en el que el derecho internacional constituye la base del orden jurídico nacional. Cuando la Constitución no es cambiada en la forma prescrita, sino de manera violenta, por una violación de la propia ley fundamental, como en una revolución popular o una coup d’état, y el nuevo gobierno es capaz de mantener de forma eficaz la nueva Constitución, entonces representan, de acuerdo con el derecho internacional, el gobierno legítimo y la Constitución válida del Estado. Una revolución popular o una coup d’état, son hechos creadores de derecho. Al regular mediante el principio de efectividad la creación de la Constitución del Estado, el derecho internacional determina también la razón de validez de todos los órdenes jurídicos nacionales. Si nos preguntamos por la validez de la norma de más ínfima jerarquía del derecho internacional, que sería la sentencia de una Corte Internacional, la respuesta la encontramos en el tratado internacional de acuerdo con el cual esa Corte fue instituida. Si preguntamos por qué tal tratado es válido, tenemos que referirnos a la norma general que obliga a los Estados a conducirse de acuerdo con los tratados que han celebrado, o sea a la norma comúnmente expresada por medio de la frase pacta sunt servanda. Tal norma pertenece al derecho internacional general, y este derecho es creado por una costumbre constituida por actos de los Estados. La norma básica del derecho internacional, tiene que ser por consiguiente una que considere a la costumbre como hecho de creación jurídica, y se podría enunciar del siguiente modo: “Los Estados deben conducirse en la forma en que han solido hacerlo”. El derecho internacional consuetudinario, es la primera etapa dentro del orden jurídico internacional. La etapa siguiente está formada por las normas creadas en virtud de acuerdos internacionales. La validez de estas normas depende de la regla pacta sunt servanda, la que a su vez pertenece a la primera etapa del derecho internacional general, que es un derecho creado por una costumbre de los Estados. La tercera etapa está integrada por normas creadas por órganos que a su vez son creados por tratados internacionales, como por ejemplo, las resoluciones del Consejo de la Liga de las Naciones o de la Corte Permanente de Justicia Internacional.
Los puntos de vista histórico y lógico/jurídico. La circunstancia de que el derecho internacional consuetudinario exista, no implica necesariamente que la existencia de los Estados haya sido anterior a la del derecho internacional. Es probable que los grupos primitivos se desarrollaran hasta convertirse en Estados paralelamente al desarrollo del derecho internacional. Pero aún suponiendo que la existencia de los Estados haya sido anterior a la del derecho internacional, la relación histórica entre los órdenes jurídicos nacional e internacional, no excluye la relación lógica que existe entre sus fundamentos de validez. Cuando el derecho internacional no existía, la razón de validez del derecho nacional no era determinada por él. Si el derecho internacional no existe, se supone que no existe como orden jurídico capaz de imponer obligaciones y de conceder derechos a los Estados, el principio de efectividad no es una norma del derecho positivo, sino una hipótesis del pensamiento jurídico. Pero cuando el derecho internacional surgió y el principio de la efectividad se convirtió en parte del mismo, los órdenes jurídicos nacionales se relacionaron con él en la forma descripta por la teoría monista. El orden jurídico internacional, al determinar el ámbito y la razón de validez de los órdenes jurídicos nacionales, forma, junto con estos, un orden jurídico universal.
Conflicto entre derecho nacional e internacional. Se dice que no son parte de un mismo sistema porque pueden oponerse entre sí y entrar en conflicto. Cuando un Estado expide una ley contraria a una norma del derecho internacional, esa ley adquiere sin embargo fuerza obligatoria. Simultáneamente la norma del derecho internacional conserva su validez. Los críticos de la teoría monista, dicen que esto es una contradicción lógica. Pero el autor dice que es solo aparente. En el caso de conflicto entre una norma ya establecida del derecho internacional y un estatuto mas reciente del derecho nacional, los órganos del Estado no tienen necesariamente que considerar tal estatuto como norma válida. Es posible que los tribunales tengan facultades para negarse a aplicar tal estatuto, así como algunas veces tienen competencia  para negarse a aplicar una ley inconstitucional. Sin embargo, ello constituye una excepción en el derecho positivo existente. Tenemos pues que suponer que los órganos estatales deben considerar esos estatutos como válidos, aún cuando se opongan al derecho internacional. Este tipo de conflictos entre una norma superior y una inferior, existe también en el ámbito del orden jurídico nacional, sin que la unidad de éste resulte por ello perjudicada. La ilegalidad de una norma implica la posibilidad de que ésta sea derogada o se castigue al órgano creador de la misma. El acto antijurídico no está en contradicción con la ley, sino que tiene el carácter de una condición determinada por la misma ley. Así no hay lógicamente ninguna dificultad en reconocer la posibilidad de que normas legalmente válidas procedan de un acto antijurídico. Usualmente, el derecho internacional obliga a un Estado a dar a sus normas ciertos contenidos y ello en el sentido en que si el Estado expide normas de contenido diferente, queda expuesto a una sanción internacional. La norma expedida en forma violatoria, conserva su validez de acuerdo con el derecho internacional general, que no establece ningún procedimiento para la abolición de estas normas. Un procedimiento semejante existe solo en el derecho internacional particular y en el nacional.
Dos conjuntos de normas pueden ser parte de un mismo sistema normativo cuando uno de ellos, siendo inferior, deriva su validez del otro, considerado superior. O bien, porque hallándose los dos coordinados entre sí, derivan su validez de un tercer orden, el cual como superior determina su razón de validez. La teoría pluralista dice que este último es el caso, invocando la relación entre derecho y moralidad. Considerar al derecho y a la moralidad desde el mismo punto de vista como órdenes simultáneamente válidos, solo es posible si se considera que uno de esos dos órdenes establece una delegación a favor del otro. Frecuentemente el derecho positivo remite a un cierto sistema de moralidad, al menos para regular determinadas relaciones humanas particulares; y muchos sistemas morales reconocen el derecho positivo existente. La parte delegada de la moralidad es parte del derecho positivo y la parte delegada del derecho tiene la misma relación con la moral. Considerar derecho y moralidad desde uno y el mismo punto de vista como órdenes válidos o aceptar el derecho y la moral como sistemas simultáneamente válidos significa que se supone la existencia de un solo sistema que comprende a los otros dos (este Kelsen es medio pajero). Contra la tesis de que dos normas contradictorias no pueden ser válidas a l mismo tiempo, se argumenta que existen las llamadas colisiones de deberes. Quelsen dice que términos como norma y deber son equívocos. Por una parte tienen un significado que solo puede expresarse por medio de un juicio normativo y por otra son también empleados para designar un hecho que puede ser descrito por medio de un juicio enunciativo. Es posible que un individuo tenga al mismo tiempo la idea de dos normas y se crea obligado por dos deberes que se contradicen y que por tanto se excluyen lógicamente entre sí. Una contradicción en sentido lógico es siempre una relación entre el significado de afirmaciones o juicios. El concepto del llamado conflicto entre normas significa el hecho psicológico de que un individuo se encuentra bajo el influjo de dos ideas que lo impulsan en direcciones contrarias; no la validez simultánea de dos normas contradictorias entre sí. La creencia de una distinción entre los dos sentidos de palabras tales como norma y deber es la causa principal de que no se advierta que dos conjuntos de normas válidas tienen siempre que ser concebidos como partes de un solo sistema. Cuando la palabra norma es usada para expresar el hecho de que hay individuos que tienen la idea de ciertas normas y se creen obligados por ellos y son motivados por esa idea, o sea, cuando el término norma  se refiere a lo que es y no a lo que debe ser, entonces es posible afirmar que existen normas que se contradicen recíprocamente, al igual que existen complejos normativos que no son partes de uno y el mismo sistema de normas. Pero las normas a que se refieren tales afirmaciones son objeto de la psicología y la sociología y no de la teoría jurídica. El sociólogo o el psicólogo estudian solamente el aspecto real de la moralidad y el derecho, no el normativo. Los conciben como conjuntos de hechos, no como sistemas de normas válidas. Se trata del punto de vista de la normatividad, no de la facticidad. Los pluralistas dicen que el Estado tiene tanto una personalidad nacional como una internacional, así como el ser humano tiene un personalidad moral y otra jurídica. Es posible decir esto y que esas personalidades son atributos diferentes del mismo ser humano, no son idénticas, pues el ser humano es una unidad biológico/fisiológica, y como tal, substrátum de esas dos personalidades. Pero el Estado no es una unidad biológico/fisiológica, ni siquiera sociológica. La relación entre Estado y derecho es radicalmente distinta de la que existe entre individuo y derecho. El derecho regula la conducta de individuos en sentido estatal. El estado no es objeto de la regulación jurídica. Es la regulación jurídica. Se cree que el Estado es objeto de regulación porque la personificación antropomórfica de este orden nos induce, primeramente, a asemejarlo a un individuo humano, y después a ver indebidamente en él un ser sobrehumano. Esta inadmisible hipóstasis (de hyphistemi, subsistir, soportar. Supuesto o persona, principalmente cuando se habla de las tres personas de la Santísima Trinidad) es fuente de la opinión de que el estado puede tener dos personalidades. Al ser el Estado un orden jurídico, tiene identidad de tal orden. Los pluralistas no niegan la identidad del Estado como substrátum común de su personalidad nacional e internacional. No niegan por ejemplo, que es el mismo Estado el obligado de acuerdo con el derecho internacional a declarar la guerra antes de empezar y el que de acuerdo con su propia Constitución declara la guerra. Pero si tienen que describir la realidad jurídica sin la ayuda de una personificación antropomórfica, han de admitir también que la identidad de un Estado no es de un substrátum diferente del orden que lo regula, sino la identidad de un orden que regula la conducta de los individuos en su carácter de órganos de ese orden. La identidad del Estado como sujeto del derecho internacional y del derecho nacional significa que el orden jurídico internacional que obliga y faculta al Estado y el orden  jurídico nacional que determina a los individuos que como órganos estatales ejecutan sus deberes y ejercitan sus derechos internacionales, forman uno y el mismo orden jurídico universal.
Suponiendo que el derecho internacional y el nacional son sistemas normativos separados, hay que suponer que las normas del primero no pueden ser directamente aplicadas por los órganos del Estado. Entonces, si una norma del derecho internacional tiene que ser aplicada por los tribunales de un Estado, esa norma debe ser primeramente transformada a derecho nacional a través de un acto legislativo que cree una ley o reglamento con el mismo contenido de ésta. Esta consecuencia de la teoría pluralista no concuerda con el contenido actual del derecho positivo. El derecho internacional solo necesita ser transformado cuando así lo exige la Constitución del Estado. Si la Constitución guarda silencio en este punto, los tribunales estatales tienen competencia para aplicar directamente el derecho internacional. Hay normas de derecho internacional que no han sido creadas con la mira de una aplicación directa por parte de los órganos judiciales y administrativos del Estado. Por ejemplo un tratado internacional concluido con el propósito de que el Estado trate de cierta manera a una determinada minoría, solo puede tener el sentido de que el Estado queda obligado a expedir, a través de su órgano legislativo, una ley adecuada cuya aplicación corresponderá a los tribunales y órganos administrativos propios del Estado. Pero el tratado puede ser formulado de tal manera que su aplicación directa por los tribunales y por los órganos administrativos resulte posible. En este caso, la transformación del derecho internacional en derecho nacional es superflua, a menos que resulte necesaria porque la Constitución del Estado estipule que los tribunales y las autoridades administrativas únicamente pueden aplicar leyes y reglamentos. Si los órganos del Estado tienen autorización para aplicar directamente el derecho internacional, hay que determinar qué norma deberá aplicarse en el supuesto de que el derecho nacional y el internacional se contradigan. La Constitución puede establecer, bien que el derecho nacional tendrá que ser siempre aplicado, aún cuando entre en conflicto con el internacional, bien que el conflicto habrá de resolverse de acuerdo con el principio lex posterior derogat priori. En el último caso los tribunales tiene que aplicar una ley que contradiga un tratado anterior, aún cuando el tratado no haya sido abolido por la ley. La aplicación de la ley constituye entonces un acto antijurídico internacional. Finalmente la Constitución puede establecer que el derecho internacional tendrá en todo caso primacía sobre el nacional. Los tribunales pueden hallarse autorizados para negarse a aplicar leyes o incluso para nulificar preceptos legales, por el hecho de hallarse en conflicto con un tratado internacional o con una norma del derecho internacional común. Entonces las leyes que violan el derecho internacional son tratadas en la misma forma en que, de acuerdo con algunas normas, deben ser tratadas las inconstitucionales. Solamente el orden jurídico positivo en cuestión puede resolver cuál de las tres posibilidades ha de adoptarse. Lo mismo el problema de si es necesaria una transformación del derecho internacional en nacional. Solo puede resolverse a la luz del derecho positivo y no en virtud una doctrina sobre la naturaleza del derecho internacional o nacional, o sobre la relación que entre tales derechos debe existir. Para deducir la necesidad general de tal transformación, partiendo de la supuesta independencia del derecho nacional frente al internacional, la teoría pluralista entra en conflicto con el derecho positivo, revelando así su ineficacia. Tal ineficacia, resulta patente por el hecho de que esa teoría supone que semejante transformación es generalmente necesaria. Este Kelsen, es tan idiota, que se atreve a afirmar que: Si los pluralistas fuesen congruentes y realmente considerasen el derecho nacional y el derecho internacional como distintos e independientes, tendrían que dejar de considerar tales órdenes como sistemas normativos simultáneamente válidos. Así como el jurista ignora la existencia de la moralidad y el moralista la del derecho, el jurista internacional tendría que ignorar la existencia del derecho nacional  y el jurista nacional la del derecho internacional. El teórico del derecho nacional tendría que aceptar la existencia del derecho internacional y viceversa, solo como simples hechos, no como sistemas de normas válidos.
Existe una teoría pluralista que dice que el derecho internacional solo es válido par un Estado cuando éste lo reconoce. Pero, cuando un nuevo Estado adquiere existencia, asume, inmediatamente de acuerdo con el derecho internacional, todas las obligaciones y adquiere todos los derechos que ese orden jurídico le impone y concede, independientemente de que reconozca o no la existencia del derecho internacional. El derecho internacional positivo es el que concede al reconocimiento de un Estado por otro sus efectos jurídicos característicos. Así el reconocimiento mutuo de las comunidades como Estados presupone la validez del derecho internacional. El reconocimiento del derecho internacional por un Estado no puede ser un acto anticipado por el mismo derecho, pues tal concepto presupondría la validez del mismo. La tesis de que el derecho internacional es válido para un Estado solamente cuando es reconocido por éste, equivale a declarar que su razón de validez está en la voluntad de ese Estado. Normalmente el Estado no reconoce la existencia del derecho internacional a través de un acto legislativo o ejecutivo. Se dice que es un reconocimiento tácito, que resulta evidente por acciones como el envío o recepción de diplomáticos, la firma de tratados, etc. La consecuencia más importante de la teoría que toma como base la primacía del derecho nacional, es que el Estado cuyo orden jurídico sirve de punto de partida para elaborar toda esa construcción tiene que ser considerado como soberano. Se supone que el orden jurídico de tal Estado es el supremo, sobre el cual no existe ningún otro orden jurídico. Esta es también una consecuencia de la teoría pluralista. Dicha teoría se niega igualmente a considerar al derecho internacional como un orden jurídico por encima de los Estados y sus ordenamientos legales. Sin embargo, la doctrina pluralista implica por regla general la teoría del reconocimiento. Al hacerlo así, abandona el dualismo de derecho internacional y nacional, y por tanto el pluralismo jurídico. Podemos por consiguiente conjeturar que su propósito real no es tanto afirmar la independencia recíproca de los derechos, sino más bien defender la idea de la soberanía del Estado. La teoría del reconocimiento, implica lo siguiente: el derecho internacional, a través de su principio de efectividad, determina el ámbito y la razón de validez del derecho nacional, por lo cual la superioridad del derecho internacional sobre el nacional parece imponerse en virtud del contenido del derecho mismo. Pero desde el punto de vista de la teoría del reconocimiento, el derecho internacional solo determina el ámbito y la razón de validez del nacional cuando el primero tiene alguna validez; y el internacional solo es válido cuando es reconocido por el Estado. Después de que el Estado ha reconocido al derecho internacional, este orden, por su mismo contenido determina el ámbito e incluso la razón de validez del nacional. Pero como este efecto solo puede lograrse por el reconocimiento que el Estado hace del derecho internacional, éste determina el ámbito y la razón de validez del derecho nacional solo en un sentido relativo. Finalmente el derecho nacional es el orden supremo y el internacional tiene su razón de validez en el derecho nacional. De acuerdo con la teoría del reconocimiento, la norma básica del orden jurídico nacional es la fuente absoluta y suprema de validez de todo derecho y por consiguiente el Estado puede ser concebido como soberano. Ésta, al igual que la tesis opuesta, es solo una hipótesis jurídica. El Estado ni “es” ni “no es” soberano. Solo puede suponerse de una forma o de otra, dependiendo de la hipótesis que se emplee.
La necesaria relación entre este Estado y los otros solo puede ser establecida por el derecho internacional, y ello si se admite que este último determina los ámbitos de validez de los órdenes jurídicos de dichos Estados. Sin embargo, el derecho internacional solo es válido en cuanto es reconocido por el Estado mencionado en primer término, el cual es soberano porque el orden jurídico internacional se considera como parte y por ende como inferior al orden jurídico de ese Estado. Como los otros órdenes jurídicos nacionales deriva su validez del derecho internacional, tienen que ser considerados como inferiores al orden jurídico del Estado supuesto en primer término y en forma única como soberano. Unicamente este Estado que, con respecto al orden de validez y no al del contenido de los otros órdenes jurídicos, se presenta como orden jurídico universal, es absolutamente soberano. La soberanía de un Estado excluye a la de cualquier otro.
Subjetivismo y objetivismo. La hipótesis de la primacía del derecho nacional es paralela a la filosofía subjetivista que parte del propio ego y por tanto interpreta el mundo como voluntad y representación del sujeto. La soberanía del ego es incompatible con la soberanía del tu. La consecuencia última de esta filosofía es el solipsismo. Aplicar lo mismo a los estados y obtenemos el solipsismo estatal. El ego y el tu solo pueden ser concebidos como entes iguales, cuando nuestra filosofía parte del mundo objetivo al cual ellos pertenecen sin considerar a ninguno de los dos como centros soberanos del todo. Lo mismo con los Estados, solo pueden ser considerados como iguales si no se les presupone como soberanos. Ni la hipótesis de la supremacía del derecho internacional ni la del nacional están relacionadas con el contenido material del derecho positivo. Las obligaciones y derechos son los mismos para cualquiera de las hipótesis que se adopte.
Se hace mal uso de las hipótesis, cuando en el caso de la supremacía nacional, se dice que la soberanía del Estado implica que éste no siempre se encuentra ligado por los tratados que ha concluido con otros países, que no puede ser sometido a una Corte Internacional, etc.; y en el caso de la otra teoría, cuando dice que el derecho internacional prevalece sobre el nacional, y que una norma del derecho nacional es nula si entra en contradicción con una del internacional.

Ricardo Guibourg

Derecho, sistema y Realidad

Una teoría general del derecho debe ayudarnos a identificar, analizar, criticar y utilizar cierto fenómeno llamado derecho, del que tanto legos como letrados tienen, a partir del lenguaje natural, una idea al menos vaga y aproximada. En efecto, los propósitos del ser humano en relación con el estudio del derecho son generalmente estos tres: identificar el derecho, de tal modo que pueda argumentarse sobre cuál sea su contenido en caso de controversia; establecer el modo en que la sociedad se comporta realmente en relación a las conductas regidas por el derecho, y la manera en que éste incide sobre aquel comportamiento (o viceversa); y valorar las conductas (y las propias normas) como justas o injustas. La posibilidad o conveniencia de una teoría que incluya parámetros para el desarrollo del tercero de dichos propósitos ha sido largamente debatida en la controversia entre positivismo y naturalismo. Las teorías positivistas oscilan entre el formalismo y el realismo, y pretenden dar respuesta por alguna combinación entre ambos extremos, a las dos primeras inquietudes. Así como existen incompatibilidades epistemológicas  que impiden desarrollar una teoría trialista (el derecho como hecho, norma y valor en un mismo cuerpo teórico), la exclusión del aspecto valorativo no termina de resolver la dificultad, que subsiste entre los dos aspectos restantes. El derecho en efecto, puede analizarse como un medio para la motivación de conductas (visión fáctica) o como un medio para la interpretación de las conductas (visión formal). Cada uno de estos enfoques requiere una teoría distinta y la pretensión de unificarlos en una teoría tiende a corroer los fundamentos de esta y a tornarla inútil para algunos de los usos que se busca satisfacer.

La pirámide de Kelsen

La versión quelseniana (de Kelsen) puede resumirse en las siguientes proposiciones:
1. El derecho es un orden coactivo de la conducta humana.
2. Una ciencia empírica del derecho solo puede considerar las normas jurídicas positivas.
3. Estas normas pueden ser legisladas o consuetudinarias.
4. La validez es el modo específico de existencia de las normas, y se da en cuatro condiciones o ámbitos.
5. La eficacia, distinta de la validez, consiste en la conformidad de la conducta con la norma, ya sea mediante el cumplimiento de la obligación o por vía de la aplicación de la sanción en caso de conducta ilícita.
6. El orden jurídico es un sistema de normas ordenadas jerárquicamente entre sí de un modo que, traducido a una imagen visual, se asemejaría a una pirámide, formada por varios pisos superpuestos.
7. Esta jerarquía nace del principio de derivación dinámica: la norma inferior encuentra en la superior la razón o fuente de su validez, y obtiene esta validez siempre que haya sido creada por el órgano y por el procedimiento establecidos en la norma superior.
8. En el vértice de la pirámide se encuentra la norma fundamental, que no  es una norma positiva sino una supuesta, una hipótesis necesaria y axiológicamente neutra, de la que todo jurista parte cuando desea interpretar normativamente una realidad coactiva, y que funda la unidad sistemática de cualquier orden jurídico.
9. Validez y eficacia no son idénticas pero hay entre ambos conceptos una importante relación: la eficacia general es condición de la validez de un orden jurídico, aunque no su fundamento. Esto se ve claramente desde el punto de vista del derecho internacional público: la norma fundamental solo se supone cuando el orden que de ella deriva es eficaz, de modo que un sistema entero puede perder la validez si deja de ser cumplido o aplicado en general, por ejemplo, como efecto de una revolución. Es más: lo que diferencia a un Estado de una banda de ladrones es que esta segunda no tiene eficacia duradera.
10. Si una norma cualquiera (general o individual) perteneciente a un orden jurídico válido deja de ser eficaz durante un tiempo prolongado, pierde también su validez. Este fenómeno llamado desuso (desuetudo) no es otra cosa que el efecto negativo de costumbre: la creación de una norma consuetudinaria que deroga la regla ineficaz preexistente. Este papel potencial de la costumbre no pude excluirse a priori por vía legislativa.
11. En el proceso de creación y aplicación del derecho los jueces cumplen una función indispensable. Verdaderos creadores de normas individuales, sus decisiones no son meramente declarativas sino constitutivas, tanto en cuanto a los hechos que examinan como en lo referente al derecho que aplican, pueden a veces imponer obligaciones en ausencia de norma general y ninguna opinión divergente puede objetivamente mantenerse contra una sentencia judicial que ha pasado en autoridad de cosa juzgada.
12. Los magistrados cumplen también la función de eliminar los conflictos entre normas, tanto del mismo grado como de distinta jerarquía, de modo que permita a la ciencia del derecho describir su objeto como un todo consistente e inteligible.
 El punto más vulnerable de la teoría pura es el que la hace mas atractiva: el intento de concebir la ciencia del derecho como un sistema coherente y a la vez apto para describir total y adecuadamente la realidad.

Sistema y Entorno

Revolución

La revolución entraña la pérdida de eficacia de la Constitución anterior y por ende, de todo el orden jurídico fundado en esa Constitución Como la validez de un orden jurídico general depende de su eficacia, en el mismo momento en que el gobierno anterior deja de ser obedecido y en que las normas por él emitidas o convalidadas dejan de ser aplicadas, cesa la validez del sistema que contenía a éstas, y a la luz de una nueva norma fundamental, surge otro orden jurídico distinto del anterior por su fundamento de validez. Suele criticarse esta tesis con el argumento de que ella elimina el criterio de legitimidad democrática y justifica como jurídica toda la acción coactiva ejercida por quien posea el uso de la fuerza. La teoría pura pone énfasis en despojar a palabras como derecho, jurídico o legitimidad de su habitual aura afectiva, de modo tal que afirmar que determinada norma es jurídica no implique reconocer que es justa o que existe obligación moral de obedecerla.
Para que un gobierno sea legítimo es necesario que ejerza un control efectivo e independiente de todo otro gobierno sobre la población de cierto territorio. El dominio general es una cuestión de hecho que debe apreciarse de conformidad con las circunstancias de cada caso. La extensión personal de autoridad será considerada suficiente si no parece probable que los individuos no sometidos conquisten o anulen dicha autoridad en un futuro razonablemente próximo. Con respecto a la independencia de todo otro gobierno, ¿es suficiente que la norma atributiva de competencia no introduzca limitaciones referidas a la voluntad de un tercero? ¿o será indispensable que el gobierno goce de efectiva y material autonomía? si pretendemos esto último, estaríamos reduciendo el número de órdenes jurídicos nacionales existentes en el mundo. Pero aunque se considerara bastante una independencia meramente formal, podría objetarse que muchas normas del derecho internacional someten algunas acciones de cada Estado a la voluntad de otros por medio de tratados. Y de todos modos, las normas consuetudinarias del derecho internacional dependen de la voluntad concurrente de los Estados. En cuanto a la existencia de un control efectivo, ¿cuál es la proporción de normas del sistema que deben ser eficaces y para cada una de ellas, cuál es la  proporción de casos de eficacia requerida para atribuir eficacia a la norma en sí? Kelsen dice que la generalidad de las normas debe ser eficaz en la generalidad de los casos; pero esta generalidad será de aplicación prudencial, es decir subjetiva: la eficacia de las normas deberá ser suficiente para pronosticar el cumplimiento o la aplicación futuros de las mismas normas y de las otras que el mismo gobierno dicte después. Por último, ¿cuál es el momento en que puede afirmarse que la revolución ha triunfado, que el antiguo orden perdió eficacia, y que ha surgido un nuevo sistema normativo? En la teoría pura, tal respuesta no depende en verdad directamente de circunstancias de hecho: solo mediatamente se funda en la realidad, a través de la apreciación personal de cada súbdito y en especial de los juristas. La cuestión a resolver sería esta: ¿En qué momento considera cada uno de nosotros oportuno dejar de suponer la antigua norma fundamental para admitir una nueva como presupuesto de nuestro conocimiento jurídico? La respuesta depende de la posición relativa del individuo que tiene que darla.

Costumbre

Condiciones kelsenianas para la creación de una norma consuetudinaria: los individuos que forman parte de la colectividad jurídica se conducen en ciertas condiciones idénticas de cierta manera idéntica; esta conducta tiene lugar durante un tiempo suficientemente largo; y de allí nace, en los individuos que fundan con sus actos la costumbre, la voluntad colectiva de que sea debido conducirse de ese modo. Esta condición debe cumplirse en la generalidad de los casos. Y el tiempo deberá ser el suficiente para que aparezca la voluntad colectiva (opinio iuris u opinio necessitatis) que constituye la tercera y definitiva condición para el nacimiento de la norma consuetudinaria. Kelsen sostiene claramente que las normas consuetudinarias, como las legisladas, preexisten a la decisión judicial que las aplica y poseen su propia obligatoriedad, sin perjuicio de la relevante función que cumple el magistrado al determinar la existencia de unas y de otras.
Otro tanto puede decirse del desuso (desuetudo) que no es otra cosa en la concepción kelseniana que el efecto derogatorio de la costumbre. Cuando una norma, legislada o consuetudinaria, pero bien establecida, deja de ser obedecida o aplicada, pierde también su validez. Existe empero, una diferencia entre el modo en que una norma aislada pierde validez por desuso y la forma en que un orden jurídico deja de existir por ineficacia: en este segundo caso la ineficacia determina inmediatamente la invalidez, mientras que la norma perteneciente a un orden eficaz en general puede durante un tiempo conservar su validez aunque pierda su propia eficacia. Tan pronto como una consideración sociológica del comportamiento real de los órganos jurisdiccionales nos autoriza a creer que en lo futuro probablemente no aplicarán un precepto legal, la jurisprudencia normativa se encuentra forzada a reconocer que la desuetudo ha privado a la ley de su validez y que, por consiguiente, los tribunales no están obligados a aplicarla.

La Máquina del Tiempo

La teoría predictiva

Kelsen señala que la ciencia del derecho se ocupa de lo que debe ser, en tanto las ciencias naturales, entre ellas la sociología, se encargan de explicar lo que es; es decir, las cuestiones de hecho, que incluyen seguramente, las proposiciones futuras en cuanto puedan ellas ser objeto científico. Per el mismo Kelsen pone en tela de juicio esta afirmación cuando remite a cuestiones de hecho y aún a predicciones la razón o las condiciones de existencia de las normas que la ciencia del derecho trata de identificar o describir. Kelsenito hace hincapié en la imprevisibilidad de la función legislativa, pese a la cual este derecho, producto de la creación libre, constituye tal vez el objeto más importante de la ciencia jurídica. Cuando una ley aún no ha sido sancionada, su contenido es tal vez imprevisible; pero en ese momento no constituye todavía objeto de la ciencia del derecho. Una vez sancionada es susceptible de estudio por los juristas, pero entonces es posible predecir que, si pertenece a un orden en general eficaz, será probablemente aplicada. En cuanto a la función legislativa cumplida por los jueces, hay que señalar que a veces ella es previsible en algún grado y otras no lo es. Cuando se la puede prever con un grado razonable de certeza, podría hablarse de una norma preexistente a la decisión judicial. Cuando el fallo sea imprevisto, estaremos en presencia de una norma ex post facto, creada con efecto retroactivo. La regla que un juez aplica en un caso concreto, no le dice en qué forma decidirá realmente, sino en qué forma debe resolver el propio caso. El juez no busca en la ley una respuesta a la pregunta sobre lo que realmente hará, sino a la pregunta sobre lo que debe hacer. El juez se encuentra condicionado por la ideología judicial, un conjunto de preceptos políticos y morales a los que suele atribuirse un valor casi sagrado y que por consenso general rigen los actos de los tribunales. Es uno de estos principios, que los jueces cumplan escrupulosamente toda norma preexistente, aún con prescindencia de su propia opinión. Esto no ocurre en todos los casos, sino que el parecer de los jueces desempeña en la aplicación de las normas un papel muchas veces decisivo; pero casi siempre el manejo de la norma por los jueces se hace por medio de razonamientos, ficciones o recursos ideológicos que dejen a salvo el respeto formal de los principios que componen la ideología judicial.

Validez y Eficacia

La costumbre existe por derecho propio y con independencia de cualquier autoridad, no está sujeta a limitación alguna y puede entrar a saco en la pirámide sagrada: en cualquier caso los juristas deben adaptar el sistema normativo de tal modo que la contenga y no la contradiga. Imaginemos la suerte del sistema jurídico como tal si todas las normas del derecho tuviesen la eficacia como condición necesaria y suficiente de su validez hasta tal punto que ambas nociones se identificaran: las normas inferiores podrían derogar las superiores sin otro requisito que su mayor eficacia; desaparecerían los niveles jerárquicos entre normas y la división de competencias entre los órgano, y la noción misma de sistema dejaría de ser aplicable al fenómeno jurídico.

Eliminación del factor temporal

Una teoría positivista del derecho debe afrontar la tarea de encontrar la justa vía media entre dos posiciones extremas que son ambas insostenibles. Una de esas posiciones, la teoría idealista, consiste en afirmar que entre la validez y la eficacia, no hay absolutamente ninguna relación. La otra, la teoría realista, consiste en reducir la validez a la eficacia, en afirmar que la validez del derecho se confunde pura y simplemente con su eficacia. Ninguna puede ser aceptada. La primera es falsa, porque no se puede negar que un orden jurídico pierde su validez cuando deja de ser eficaz; y la segunda es falsa porque no se puede negar que hay muchos casos en que las normas jurídicas se consideran válidas aunque no sean eficaces. El argumento se centra en dos casos relativos a normas aisladamente consideradas: el de la norma recién dictada que se considera válida aunque todavía no haya tenido oportunidad de demostrar su eficacia y el de la norma que pierde su eficacia y permanece válida mientras transcurre el lapso suficiente necesario para entender que ha caído en desuso. Ahora sale con una pelotudez de la máquina del tiempo que no vale la pena copiar (gente grande, che). Si es posible eliminar en teoría el factor temporal con la básica ignorancia del futuro que él conlleva, habrá que admitir que una norma cae en desuso en el mismo momento en que es aplicada por última vez, y que la norma consuetudinaria empieza a regir en el instante en que se dicta la última resolución que no la toma en cuenta. Estas reflexiones permiten refutar la distinción kelseniana de validez y eficacia a partir de los principios sustentados por la propia teoría pura; pero a la vez nos ayudan a explicar por qué el desuso de una norma en particular requiere cierto tiempo, mientras que la caída de un orden jurídico por revolución es inmediata: el contexto político en que ocurre el cambio inconstitucional de gobierno es a menudo tan explícito que convierte en tarea fácil pronosticar la futura falta de acatamiento al gobierno derrocado, mientras que en el caso de la norma aislada no nos es posible extraer conclusiones confiables sin antes observar durante largo tiempo el desarrollo de los acontecimientos. Lo que importa es señalar que la presencia de instituciones como la revolución y la costumbre en el seno de la teoría pura del derecho obligan a ésta a vincular de tal modo validez y eficacia que la distinción entre ambas deviene ficticia, lo cual amenaza seriamente la concepción sistemática del orden jurídico. Todas las normas eficaces son válidas, pero cuando afirmamos que una norma es válida queremos decir que pertenece a cierto sistema, que existe o que tiene fuerza obligatoria, mientras que al decir que es eficaz, sostenemos que es obedecida por los súbditos o aplicada por los órganos. La eficacia es la característica empírica de la norma que nos permite calificarla de válida. El justificativo de un ordenamiento piramidal desaparece porque la eficacia depende exclusivamente de hechos reales. Cada norma depende de su propia eficacia, con prescindencia de su modo de creación o de su relación con otras normas. Todas las normas quedan así en un mismo plano o nivel, y cada una de ellas queda convertida, para los fines teóricos, en una pequeña norma fundamental , que extrae su existencia directamente de la realidad. La validez de una norma es su pertenencia a un sistema válido, pero el único requisito para que un sistema sea válido es que sea eficaz, y del mismo modo el único requisito para que una norma pertenezca al sistema eficaz, es que esa norma sea eficaz. Entonces, validez pasa a ser una mera palabra interpuesta entre la norma y su eficacia. ¿les quedó algo en claro? A mí tampoco. Yo no sé por qué chupan antes de escribir estos tipos.

El Poder de los Jueces

Si el deseo de admitir la revolución y la costumbre como hechos creadores de derecho colocan la teoría pura en una encrucijada, el afán por introducir en el sistema todas las facetas de la función judicial termina por empujar a Kelsen a soluciones teóricas desesperadas. El juez representa frente al derecho positivo una sutil versión del caballo de Troya: de apariencia a la vez inerte e imponente, goza de la confianza del sistema jurídico, que le confiere el poder necesario para defenderlo y aplicarlo; pero el magistrado no es una máquina en manos del legislador: debajo de la toga hay un ser humano, con su inteligencia, valores, intereses y yerros. Y esto, que en la práctica se considera comúnmente una ventaja en cuanto se cree que habilita al juez para “comprender mejor” o “juzgar con equidad” las conductas humanas de las que debe conocer, constituye una grave dificultad para quien intenta acercarse al fenómeno judicial con ánimo de teorizar.
Determinación de los hechos
Kelsen sostiene que la sentencia judicial no es un acto declarativo, sino constitutivo de las circunstancias a las que se refiere y en las que basa su decisión. La determinación por el juez de los hechos que motivan el proceso se funda en lo invocado por las partes y en las pruebas presentadas durante el juicio; pero la decisión, una vez adoptada, adquiere valor propio e independiente de los motivos que la determinaron. Solo por esta comprobación (la judicial) el hecho penetra en el dominio del derecho y solo por ella el derecho natural se convierte en hecho jurídico, es jurídicamente creado como tal. Para el derecho, ningún hecho existe antes de su declaración por el juez. El fallo hace nacer el hecho, per oeste debe ser considerado existente con efecto retroactivo desde el instan en que según el juez ocurrió. Entonces, sea una norma jurídica general que enlaza al crimen de homicidio la pena de muerte; no se describe correctamente este dato diciendo que el hecho de que un hombre cometiera homicidio constituye la condición de la sanción. Lo que constituye esta condición, fijada por el orden jurídico, no es el hecho en sí de que el hombre haya cometido un homicidio; es el hecho de que un órgano competente según el orden jurídico ha establecido a través de un procedimiento determinado por este orden, que un hombre ha cometido un homicidio. “Robar no es delito: delito es dejarse apresar”. Las descripciones contenidas en las normas se refieren a hechos reales, y esto es lo que permite a la mayoría de los súbditos ajustar su conducta a la ley sin someterla a la previa calificación judicial. Si los hechos reales quedan reducidos a meros motivos contingentes de la declaración del juez, en manos de éste queda aplicar o no la norma general a cada caso, y hasta determinar absolutamente qué situaciones constituyen casos en los que aquella resolución pueda adoptarse. En tales condiciones, solo la ideología judicial y el recurso de apelación pueden evitar que los jueces prescindan del legislador y decidan según su arbitrio.

La Determinación del Derecho
Los jueces resuelven también la llamada quaestio iuris: deben examinar si la norma cuya aplicación se propone existe en verdad y si ella ha sido creada de conformidad con la Constitución. Este examen es políticamente necesario y es una decisión inevitable. Kelsen enfatiza la importancia de la decisión judicial al recordar que los jueces también deben decidir la existencia de una costumbre jurídica: la aplicación por los tribunales de normas generales creadas por la costumbre se distingue de la aplicación de normas generales creadas por un órgano legislativo en que la comprobación de la validez de la norma a aplicar desempeña un papel mucho mas preeminente, y del que el juez tiene conciencia mucho más clara que la comprobación de la validez de una norma creada por el legislador y publicada en el Boletín Oficial. Este último argumento puede volverse en su contra. En efecto, si el juez puede decidir la existencia de una costumbre creadora de derecho, también puede decidir que tal costumbre no existe. Y la costumbre existirá o no según lo resuelva el magistrado. Las válvulas previstas por la teoría pura para admitir hechos imprevistos dentro del sistema se revelan tan inoperantes como una ventana abierta donde no hay pared. Kelsen acepta que los jueces pueden a veces crear para el caso una norma que imponga ex post facto una obligación, cuando estimen que la ausencia de tal norma es insatisfactoria, pero ellos también pueden eximir de una obligación fijada en la ley, por vía de abuso del derecho o de otro recurso. En materia de interpretación los jueces deciden según su voluntad dentro del marco de posibilidades que la indeterminación de la norma general provee.

La cosa juzgada y la norma alternativa

La situación se agrava en medida en que las sentencias judiciales son irreversibles. Debe haber necesariamente un término para la posibilidad de atacar una decisión jurisdiccional: hay una jurisdicción de última instancia cuya decisión ya no puede ser contestada, pasa en autoridad de cosa juzgada. La cosa juzgada, unida al doble carácter constitutivo de la sentencia (en los hechos y en el derecho), deja la determinación de la decisión judicial por normas generales en el nivel de una expresión de deseos. ¿Pueden equivocarse los jueces? Si la respuesta es sí, habrá que admitir como válidas normas que por hipótesis no se ajustan a lo dispuesto por las leyes que rigen su creación. Si no, la función de las normas generales se diluye hasta tal punto que se torna inútil considerarla. Kelsen elige la segunda. Tal afirmación queda claramente demostrada con la respuesta que da la teoría pura a los problemas de la ley inconstitucional y de la sentencia ilegal. Kelsen reconoce como pretensión legítima de la ciencia del derecho la de concebir su objeto como un todo plenamente inteligible, y que por lo tanto, admitir la existencia de un derecho contrario a derecho significaría la destrucción de la unidad del sistema de normas, expresada en la noción de orden jurídico. El hecho de que el orden jurídico confiera a la decisión de última instancia fuerza de cosa juzgada significa que aun si una norma general está en vigor y es aplicable por los jueces, puede ocurrir que entre en vigor una norma individual creada por la jurisdicción de última instancia cuyo contenido no sea, sin embargo conforma a esa norma general. De modo que se atribuye carácter alternativo a las normas superiores respecto de las inferiores. La Constitución otorga al legislador el poder de crear normas generales, y el poder de dar a esas normas un contenido conforme a las normas de la Constitución sobre el contenido de las leyes, u otro contenido. Las disposiciones de la Constitución que regulan la legislación tienen entonces el carácter de disposiciones simplemente alternativas. La Constitución contiene una regulación directa y otra indirecta de la legislación, y el órgano legislativo tiene opción entre las dos. Lo mismo puede decirse del conflicto entre norma general y decisión judicial: el juez de última instancia tiene el poder de crear una norma individual con el contenido previsto en la norma superior preexistente o con otro contenido distinto por él mismo determinado. Las normas creadas de conformidad con la parte fuerte de la alternativa pueden ser abrogadas por el mismo procedimiento seguido en su creación, según el principio lex posterior derogat priori; pero las que se han creado por vía del término indirecto o débil (leyes inconstitucionales, sentencias ilegales), pueden ser anuladas según otros procedimientos especiales. Mientras una norma existe es válida, y mientras es válida no puede ser contraria a aquellas en que su validez se funda. Si no puede haber conflicto entre norma general y decisión jurídica porque por hipótesis la decisión inferior es siempre conforme a la superior, se hace difícil justificar la diferencia: el legislador abdica a favor del juez de última instancia y es éste, aunque él mismo no lo advierta o no lo desee, el encargado de fijar el contenido de las obligaciones a que los súbditos están sometidos.

Derecho Judicial y Ejercicio de la Soberanía

Aquel que tiene absoluta autoridad para interpretar cualesquiera normas jurídicas escritas o habladas es en realidad el verdadero legislador para todos los fines y propósitos, y no la persona que por primera vez las escribió o transmitió verbalmente. A fortiori aquel que tiene una absoluta autoridad no solo para interpretar el derecho sino para decir qué es el derecho, resulta en realidad el legislador. (Hoadly). Kelsenito lo critica de la siguiente manera: el primer argumento sostiene que no hay decisión judicial sin derecho preexistente, ya que el juez puede aplicar una norma determinada al condenar, o bien aplicar la totalidad del orden jurídico al absolver al imputado por no hallar en aquél norma alguna que prohiba la conducta materia (¿no será material?) del proceso. Agrega que también puede condenar en ausencia de la norma, pero entonces estará aplicando cierta regla de competencia que lo autoriza a cambiar el derecho positivo cuando el preexistente no lo satisface. El segundo argumento se refiere a la tesis de Gray, en cuanto éste considera que las normas generales que determinan las decisiones judiciales no son derecho sino solo fuentes de él, en un mismo plano con los precedentes, las opiniones de los técnicos, las costumbres y los principios morales. Kelsen sostiene que el jurista norteamericano y quienes piensan como él pasan por alto el hecho de que algunas de esas fuentes (legislación, precedente y costumbres jurídicas) son obligatorias, mientras que las otras no lo son; pero no aporta elemento alguno de juicio en apoyo de esta afirmación, que quizá considera evidente. Nadie puede considerarse sometido a una norma que pueda modificar a voluntad, y si tal es el caso del juez frente a la ley, difícilmente se advertirá por qué esta habría de tener mayor fuerza obligatoria que las opiniones de los juristas, como no sea por el mayor acatamiento psicológico o afectivo que el magistrado le preste. El tercer argumento es el más sólido: el juez adopta su decisión según cierto procedimiento, pero al hacerlo aplica necesariamente la norma que fija dicho procedimiento y lo que es más importante aún, la norma atributiva de jurisdicción sin la cual no podría llamarse juez ni adoptar decisión alguna. No siempre el juez actúa en virtud de una anterior atribución de competencia; y en todo caso, que la norma de que se trate está sujeta a su examen y consiguiente decisión constitutiva. El magistrado no aplica las sanciones ni ejecuta sus decisiones por sí mismo, sino por intermedio de órganos encargados del ejercicio real de la fuerza, tales como la policía, que actúan directamente o como asistentes de otros funcionarios delegados. Si la yuta o quien sea, se niega a cumplir una decisión judicial ésta permanece ineficaz para el caso, tanto como la norma general cuando el juez se rehusa a aplicarla.

Ross Hart y Olivecrona: de la Pirámide a la Duna

Ross, tiene una teoría que considera una síntesis entre el realismo psicológico y el realismo conductista: Una norma es vigente si hay fundamentos suficientes para suponer que será aceptada por los tribunales como base de sus decisiones; y esta predictibilidad de las decisiones judiciales se funda en la hipótesis de que el juez se halla gobernado y movido por una ideología normativa cuyo contenido conocemos. También al hablar de derecho consuetudinario caracteriza la opinio iuris ligada a la expectativa de una reacción social de desaprobación en una u otra forma contra aquel que viola la costumbre. Se prevén sanciones jurídicas si la cuestión es llevada a los tribunales. Señala que tanto la teoría tradicional inglesa de la costumbre como la doctrina del precedente son ideologías cuya función consiste en ocultar la libertad y la actividad jurídica creadora del juez. Pasando a Kelsen: si de predicciones se trata, los hechos que en última instancia predecimos son los fenómenos de pura obediencia, institucionales o no; y esta predictibilidad solo contingentemente puede fundarse en la existencia de normas legisladas o aun de decisiones judiciales: legisladores y magistrados se limitan a emitir palabras y a ejecutar actos que pueden influir o no en el ánimo de la gente y modificar en mayor o menor medida las relaciones de poder entretejidas en el cuerpo social. Ross: una norma del derecho legislado recibe su autoridad de las normas de competencia que definen las condiciones bajo las cuales la sanción tendrá fuerza legal, y podemos decir que una norma sancionada tiene fuerza legal si ha sido dictada por una autoridad que ha seguido el procedimiento regular y ha obrado dentro de su competencia material. Sostiene también que en este encadenamiento de decisiones y competencias cierta autoridad es suprema y que las normas que constituyen esa autoridad no pueden haber sido sancionadas por ninguna otra autoridad, sino que tienen que existir como una ideología presupuesta. Hart: La inclusión de las reglas secundarias en el esquema sistemático es una importante lección metodológica, que Hart justifica de modo consistente y plausible; pero no introduce un concepto ausente en la teoría de Kelsen, ya que en ésta las facultades o potestades son fragmentos de normas coactivas. La propuesta de Hart consiste en separar esos fragmentos y otorgarles entidad propia, pero no hace variar la concepción jerárquica del sistema en cuanto la validez de las normas primarias de obligación depende de su relación con normas secundarias que les anteceden en el orden de la cadena de reconocimiento. La regla misma de reconocimiento es para Hart un presupuesto cada vez que se predica la validez de una regla cualquiera. Para Kelsen la norma fundamental es un presupuesto pero los hombres se ven forzados a presuponerlo cuando el hecho político los circunda. Kelsen se refiere a la validez de un orden jurídico de la siguiente forma: dada una situación política real, es necesario presuponer válido el sistema normativo que le sirve de estructura ideal si queremos comprender dicha situación desde el punto de vista normativo y aprovechar los medios de defensa o de control que ella pueda brindarnos. Hart admite que la unidad sistemática de un sistema jurídico depende de la regla de reconocimiento, que la existencia de esa regla depende de la eficacia del sistema y que el uso de la regla presupone aquella misma eficacia. El conflicto interno de la teoría de Hart queda esbozado a partir de su análisis de la definitividad y de la infalibilidad de la decisión judicial. Hace encajar el poder de los jueces en el sistema normativo jerárquico sobre la base de que ese poder, de hecho, no se ejerce con una arbitrariedad tan extendida que torne inútil aquel sistema como medio para la interpretación de las conductas de órganos y de súbditos y señala que dentro de esos límites se toleran las decisiones incorrectas. Pero no da una explicación acerca de cuál es el fundamento jurídico de esa tolerancia ni de cómo puede compatibilizarse la incorrección de una decisión judicial. Olivecrona propone una lúcida versión del realismo El derecho es fuerza organizada y se funda en último término en el miedo al castigo ejercido por un poder irresistible. La necesidad psicológica de ahuyentar la imagen del castigo, sin reconocer que la reacción se funda en el temor, se traduce en una especie de internalización de las normas que da lugar a reglas morales y a formas de convivencia cuya vigencia no se intenta discutir. A la vez, las normas no consisten en míticas órdenes sino en una efectiva influencia que se ejerce sobre la mente de la gente, y que se mantiene mediante una presión psicológica continuada. Esta presión se ejerce desde hace tanto tiempo y en forma tan eficiente que sus efectos se operan automática y suavemente, sin esfuerzo alguno especial del legislador, y de tal modo que la acción de la fuerza se disimula. Este suave funcionamiento de la maquinaria estatal requiere en verdad de una organización: un cuerpo de personas dispuesta a aplicar las leyes, por la fuerza si es necesario; pero las normas necesarias para fundar esa organización tienen la misma naturaleza que las demás: una presión psicológica respaldada en una fuerza física irresistible. Una teoría así permite explicar en términos estrictamente realistas la organización jerárquica del orden jurídico: todo se reduce a ideas apoyadas en la actitud general de las personas y que colocan a ciertos individuos en posiciones claves que les permiten presionar sobre sus ciudadanos. Este esquema resuelve las dificultades planteadas por conceptos tales como los de revolución o derecho consuetudinario, pero no es posible trazar una línea neta entre la legislación revolucionaria y la normal. Los legisladores constitucionales tienen frecuentemente un poder efectivo para apartarse de    las exigencias formales de la Constitución. Las constituciones están mas expuestas a interpretaciones varias y arbitrarias que las leyes comunes. El realismo extremo permite explicar el derecho como fenómeno social; y hasta puede dar cuenta de las normas de competencia y de la jerarquía de las normas, en cuanto estos elementos formen parte de la actitud general de la población y tengan consecuencias empíricas. Pero la ciencia del derecho no trata solo de describir o explicar el hecho jurídico/social: también pretende establecer un sistema de argumentaciones que puedan considerarse intrasistemáticamente válidas y que permiten un diálogo persuasivo entre súbditos y órganos estatales, fundado en reglas de juego conocidas y presumiblemente aceptadas. Y un sistema como el de Olivecrona no facilita esa actividad. En estas condiciones el sistema no provee al jurista argumentos para apoyar o discutir la adopción de cierta decisión por una autoridad.

El Derecho como Ciencia Bifronte

Ninguna de las teorías es capaz de satisfacer a la vez una descripción ajustada y perdurable de la realidad y una organización sistemática que contenga criterios confiables. Éste es el dilema del positivismo jurídico. Si la teoría da cabida a los vaivenes de la realidad, se ve constreñida a describir esa realidad y por consiguiente a renunciar a la exigencia sistemática que el manejo práctico del derecho requiere. Si se constituye en sistema ideal cerrado y finge no ver la realidad circundante, encuentra a menudo que sus deducciones intrasistemáticas no coinciden con la situación social que funda su utilidad. Dentro del positivismo conviven dos maneras de ver el derecho: como medio de motivar conductas y como esquema para interpretar conductas. Se vemos el derecho como herramienta para el dominio social, de poco valen el concepto de validez, los criterios de admisibilidad, etc. Solo valen las relaciones de poder entre los individuos. En nuestro país y durante mucho tiempo, entre la Constitución y los reglamentos militares, no era difícil predecir que norma obtendría mejores perspectivas de respeto, acatamiento y permanencia. Para esta concepción, el fenómeno jurídico es una cuestión de hechos puros, y el método adecuado para aprehenderlo es el de la sociología o el de al psicología: en definitiva, el método de las ciencias empíricas. El derecho como esquema para la interpretación de conductas,  se compone de ciertos criterios adoptados de antemano, que se proyectan sobre la realidad para observarla, ordenarla y clasificarla. Algunos hechos de esa realidad son interpretados por aquellos criterios como ilícitos; otros como lícitos. De este modo, cualquier circunstancia puede ser juzgada según ese esquema. Dentro de esta concepción ideal cumplen un papel fundamental la idea de validez y la de orden jerárquico. El esquema formalista permite a los abogados persuadirse unos a otros por medio de demostraciones más o menos impecables; pero en él no tienen cabida la revolución, el cambio consuetudinario de las normas ni la inquietud sobre la irrevisibilidad de los errores o desvíos judiciales. Los esquemas formalista y realista son incompatibles entre sí, lo que no significa que no haya entre ellos alguna relación: la  elección de los primeros criterios del esquema formal (la norma fundamental si se quiere) dependerá seguramente de un previo examen de la realidad que haya de interpretarse, para que los resultados tengan algún efecto práctico, y la existencia misma del esquema formalista, así como su efectivo uso por órganos y súbditos, debe ser computada por la concepción realista como parte fundamental de las relaciones de poder que hayan de describirse. El realismo sirve para describir la realidad; el formalismo para organizar su manipulación interna. Al político le conviene usar el primero, mientras que el abogado o el juez tendrán necesidad del segundo. El realismo describe los fenómenos según criterios empíricos, de modo que da cuenta sin inconvenientes de los cambios operados en la realidad. A su ves, el formalismo parte de presupuestos axiomáticos, y espera que la realidad se ajuste  a su esquema o viceversa, lo suficiente para interpretarla con provecho. Como los fenómenos sociales ocurren por lo común sin pedir permiso a los juristas, es habitual que los factores extrasistemáticos modifiquen a tal punto la realidad, que el esquema formal ya no pueda interpretarla con utilidad razonable: precisamente ésta es la razón que nos tienta a admitir criterios extrasistemáticos que, al introducirse en el esquema, se convierten en antisistemáticos. En términos estrictos, el valor descriptivo de un esquema formalista es fugaz porque en cada momento suelen introducirse en la realidad modificaciones de hecho que el formalismo encuentra difícil digerir. Pero en la medida en que tales modificaciones sean escasa o de poca importancia relativa, será posible pasarlas por alto: esto implica, por ejemplo fingir que los jueces son infalibles. Y de este modo el esquema formal mantiene durante cierto tiempo una adecuación aproximada a la realidad que permite utilizarlo en el estudio y en la argumentación. Cuando llegué el momento, convendrá abandonar el esquema en uso y construir uno nuevo. Para la elección de los presupuestos sobre los que haya de asentarse el nuevo esquema, la concepción realista puede aportar datos valiosos, pero el sistema a construir sobre esas bases no puede renunciar a estipular otra vez una estructura jerárquica formal que ignore deliberadamente ciertos datos de la realidad. Y de este modo, con la interacción de un realismo subyacente y de un formalismo vagamente espasmódico, la ciencia del derecho, bifronte como Jano (¿?), puede aspirar a cumplir su compromiso con el método empírico y con la práctica jurídica.

UNIDADES VII y VIII
Grecia

 La Escuela Jónica en el siglo VI a. C. Trató de explicar fenómenos del mundo sensible mediante la reducción a ciertos tipos. Tales, Anaximandro y Anaximenes fueron sus expositores. Otra escuela casi contemporánea fue la Eléata, a la que pertenecieron Jenófanes, Parménides, Zenón de Elea y Meliso de Samo. Enfocó el mismo problema de un modo más profundo en un concepto metafísico, el ser es uno, inmutable y eterno. Distingue lo que es de lo que no es.
Con las doctrinas de estas dos escuelas, se enlazan de las de otros filósofos como Heráclito, Empédocles, (que enunció la teoría de los cuatro elementos), Anaxágoras, Demócrito, y otros.
Tiene mayor importancia para nuestra disciplina otra escuela de esta época: la Pitagórica. Pitágoras nació en Samos, en 582 a. C. Emigró a Crotona en Italia meridional, donde fundó una sociedad escogida de creyentes en la doctrina que el profesaba. Duró porque por diferencias políticas tuvo que refugiarse en Metaponto, donde murió en 497 a. C. Parece que no escribió nada, pero Filolao escribió sus ideas “sobre la naturaleza”. El pensamiento fundamental: los principios de los números son los principios de las cosas. Este concepto matemático abre el camino a consideraciones astronómicas, musicales y políticas. La justicia es una relación aritmética, una ecuación o igualdad de la cual se deduce la retribución el contracambio, la correspondencia entre el hecho y el tratamiento de que éste ha de ser objeto. Este concepto es el germen de la doctrina aristotélica de justicia.
Sofistas: (siglo V a. C.) grupo de pensadores y oradores que aun enseñando a veces doctrinas muy diversas tenían muchos caracteres comunes. Sus doctrinas no llegan por los escritos de sus adversarios. En los diálogos de Platón, Sócrates disputa a menudo con ellos. Hombres de gran coraje dialéctico y de gran elocuencia, recorrían varias ciudades sosteniendo en sus discursos las tesis más dispares. Proclamaban las doctrinas más atrevidas, provocando a menudo el escándalo público por sus paradojas. Entonces se empezó a discutir y criticar el principio de la autoridad, a minar las opiniones tradicionales, a despertar la atención popular. Los sofistas eran subjetivistas e individualistas. No puede existir una verdadera ciencia objetiva y universalmente válida. Protágoras decía que el hombre es la medida de todas las cosas. No admiten que exista una justicia absoluta. Trasímaco: justo es aquello que place al más poderoso. La justicia es un bien para otro: es una ventaja para quien manda y un daño para el que obedece. Eran escépticos en moral, pero tuvieron el gran mérito de haber atraído la atención sobre los datos y los problemas inherentes al hombre, al pensamiento humano. Y la misma turbación llevada a la conciencia pública fue fecunda y beneficiosa, porque despertó el espíritu crítico sobre muchos problemas que antes no se había planteado la mente.
Sócrates: (469 a 399 a. C.) No hay nada escrito por él. En “Diálogos” de Platón y las “Memorables” de Jenofonte podemos ver sus ideas. La inscripción délfica “conócete a ti mismo” era su lema. La virtud es la verdad conocida y aplicada. Filosofía es amor por la ciencia. Enseñó el método para filosofar, con predilecta referencia a la ética. Enseñó a respetar las leyes. Afirmó su fe en una justicia superior para cuya validez no es necesaria una sanción positiva ni una formulación escrita, pero el buen ciudadano debe obedecer aún las leyes malas para no estimular al mal ciudadano a violar las buenas. Es así que él mismo aceptó la pena de muerte.
Platón: (427 a 347 a. C.) para él el Estado es un hombre en grande, un organismo perfecto. La justicia es la virtud por excelencia en cuanto que consiste en una relación armónica entre las varias partes de un todo. La justicia exige que cada cual haga lo que le corresponde con respecto al fin común. Tres facultades existen en el alma de un individuo: la razón, que domina; el coraje, que obra; los sentidos, que obedecen. En el Estado los sabios están destinados a gobernar; los guerreros deben defender el organismo social; los artesanos y agricultores deben nutrirlo. El Estado tiene por fin la felicidad de todos, mediante la virtud de todos.

Roma

Todas las escuelas griegas tuvieron en Roma su representante propio. Lucrecio Caro lo fue de la epicúrea, el estoicismo fue sostenido por Sénenca, Marco Aurelio, etc.
Corresponde a Cicerón el hecho de haber hecho popular la filosofía en Roma. Algunas de sus obras, como “De re publica” y “De legibus”, tienen sabor platónico, aunque incluye elementos aristotélicos y estoicos. Su tesis principal es que el Derecho no constituye un producto del arbitrio , sino que es dado por la naturaleza: “Natura iuris ab hominis repetenda est natura.” Hay una ley eterna que es expresión de la razón universal. Por consiguiente, combate a los escépticos, los cuales afirmando la imposibilidad del conocimiento y la mutabilidad y relatividad de todas las cosas, habían deducido de ello la imposibilidad de una justicia absoluta (especialmente Carneades de Cirene, que con sus predicaciones escépticas había provocado en Roma cierta turbación, quebrantando las persuasiones comunes y sosteniendo que el criterio de lo justo no está fundado en la naturaleza).
Cicerón observa que no todo cuanto se pone como Derecho es justo, pues en tal caso también las leyes de los tiranos serían Derecho. El Derecho no está fundado sobre la opinión arbitraria, sino que hay lo justo natural, inmutable y necesario, del que da testimonio la conciencia misma del hombre. Este concepto es desenvuelto por Cicerón con gran elocuencia: “Est quidem vera lex recta ratio, naturae congruens, diffusa in omnes, constans, sempiterna...neque est quarendus explanator, aut interpres eius alius. Nec erit alia lex Romae, alia Athenis, alia nunc, alia posthac, sed et omnes gentes et omni tempore una lex, et sempiterna, et immutabilis continebit, cui qui non parebit, ipse se fugiet, ac naturam hominis aspernatus hoc ipso luet maximas poenas, etiamsi cetera supplicia, quae putantur, effugerit”.
Además del ius naturale y en relación inmediata con él, existe el ius gentium, observado por todos los pueblos que sirve de base a sus relaciones recíprocas, porque se funda sobre sus necesidades comunes, aunque con las modificaciones que imponen las diversas circunstancias. Finalmente hay el ius civile, esto es, el vigente para cada pueblo en particular. Entre los términos de esta tricotomía, no existe ninguna contradicción pues constituyen más bien determinaciones graduales de un mismo principio. También para Cicerón el Estado es producto de la naturaleza: un instinto natural empuja al hombre hacia la sociabilidad y precisamente a la convivencia política. Se renueva así la doctrina aristotélica.
Ulpiano da al Derecho natural una formulación que no se encuentra en otros escritores: el Derecho natural es: “quod natura omnia animalia docuit”. De este modo extiende la validez del Derecho natural incluso a los animales en general; pero en substancia no hace sino expresar de otro modo lo que ya era un firme principio para todos, o sea, que el fundamento del Derecho se halla en la misma naturaleza de las cosas, en aquellos motivos que, desarrollados más ampliamente en el hombre, se hallan sin embargo en germen también en los animales inferiores.
El concepto de ius naturale se conecta con el de aequitas, que significa propiamente un proceso de equiparación, esto es, un tratar igualmente las cosas y relaciones iguales; es un criterio que obliga a reconocer aquello que es idéntico en el sustrato de las cosas, más allá de lo vario y accidental. Así pues, la idea de equidad y ley natural vienen a ser factores de progreso en el Derecho. El Derecho positivo es una modificación, con elementos de accidentalidad y relatividad del Derecho Natural. El simple reconocimiento de que el Derecho positivo es contrario al Natural no basta por sí para abolir aquél, pero determina una tendencia hacia su reforma o hacia su perfeccionamiento aun en el momento de la aplicación judicial por medio de la equidad. El magistrado romano disponía de un poder más amplio que el del magistrado actual; tanto, que al entrar a desempeñar su cargo el pretor enunciaba las máximas que habrían de informar su jurisdicción (edictum).
El Derecho Natural permanece como el supremo criterio teórico. De él se deducen las máximas más generales: por ejemplo, la de que por naturaleza todos los hombres son iguales y libres (según las enseñanzas de la Filosofía estoica). Los juristas romanos reconocen así, expresamente, que la esclavitud es contraria al Derecho Natural: pero buscan su justificación en el ius gentium por ser costumbre establecida en todos los pueblos, como consecuencia de la guerra. Otro principio del Derecho Natural es el de legítima defensa: “adversus periculum naturalis ratio permittit se defendere”; o bien “vim vi repellere licet”.
En un principio el ius gentium fue entendido como: “aquel complejo de normas que, en el Estado romano, son aplicables a los extranjeros”, pero con el estudio de la Filosofía griega, se reconoció en esa misma simplicidad de relaciones, la expresión de la naturaleza, el reflejo de la ley natural, en lo cual tuvo que verse un elemento de superioridad, entendiendo entonces por ius gentium como “el Derecho positivo común a todos los pueblos” (“quasi quo iure omnes gentes utuntur”).
La Escolástica
 = polis
Se da un retorno parcial a la Filosofía clásica. Aristóteles fue el maestro por excelencia, pero estudiado e interpretado queriendo ponerlo de acuerdo con los principios religiosos, no siempre fue expuesto en su auténtico sentido. Así acontece que cuando después la Filosofía del renacimiento reaccionó contra la Escolástica, se declaró también antiaristotélica.
Aun conservando su propio carácter teológico, la Filosofía Escolástica trató de desarrollar los dogmas religiosos mediante un análisis racional, dentro de los límites impuestos por la fe. La influencia del pensamiento clásicos es, sin embargo, siempre visible y bastante fecunda.
El fundamento de la doctrina jurídica y política de Santo Tomás es la participaicón de la ley; distingue al efecto, tres órdenes de leyes: lex aeterna, lex naturalis, lex humana. La lex aeterna es la misma Razón Divina que gobierna el mundo (“ratio divinae spientiae”), que nadie puede conocer enteramente en sí misma (“legem aeternam nullus potest cognoscere, secundum quod in se ipsa est, nisi solus Deus et beati, qui Deum per essentia vident”), aunque sí parcialmente a través de sus manifestaciones. La lex naturalis es en cambio directamente cognoscible por los hombres, mediante la razón; es cabalmente una participación de la ley eterna en la criatura racional, según su propia capacidad (“lex naturalis nihil aliud est, quam participatio legis aeternae in rationali creatura”). La lex humana es una invención del hombre, por la cual, partiendo de los principios de la ley natural, se procede a aplicaciones particulares. Puede derivarse de la ley natural per modum conclusionum o  per modum determinationis, según que la ley humana represente la resultante de premisas de la lex naturalis, como conclusiones de un silogismo, o bien constituya una mayor especificación de aquello que está afirmado in genere en la ley natural. Se plantea el siguiente problema práctico: ¿debe ser obedecida la ley humana, también cuando se halle en contradicción con la ley eterna o la ley natural? Esto es, ¿hasta qué punto debe el ciudadano obedecer las leyes del Estado? Según la doctrina tomista, la lex humana debe ser obedecida aun cuando no sea del todo conforme con el bien común, es decir, aunque constituya un daño, por razón de la conservación del orden (“propter vitandum scandalum vel turbationem”); pero no debe en cambio, ser obedecida, cuando implique una violación de la lex divina (“contra Dei mandatum”).
En la doctrina del Estado resulta todavía más visible la influencia de Aristóteles; y se acusa también la mayor diferencia entre la teoría de Santo Tomás y la de San Agustín. Para Santo Tomás el Estado es un producto necesario, destinado a la satisfacción de las necesidades humanas, deriva de la naturaleza sociable del hombre y subsistiría aun independientemente del pecado. El Estado tiene la misión de garantizar la seguridad de los hombres asociados y de promover el bien común: es una imagen del reino de Dios. Con esto se da una rehabilitación del concepto del Estado, en contraste con la teoría de San Agustín. Sin embargo, no se varía la concepción fundamental de éste, pues también Santo Tomás concibe el Estado como subordinado a la Iglesia, a la cual debe siempre obedecer ayudándola para la consecución de sus fines. Un Estado que se resiste a la Iglesia no es legítimo; el Papa como representante del Poder Divino tiene el derecho de castigar a los soberanos y puede dispensar a los súbditos del deber de obediencia a éstos, desligándolos del juramento de fidelidad. Esto tiene gran importancia en la Historia política de la Edad Media.

Edad Media

A fines de la Edad Media, Europa se estaba preparando para nuevas formas de vida política, económica y religiosa. Por un lado, el Sacro Imperio Romano Germánico y la Iglesia habían iniciado su declinación dejando de ejercer aquella profunda influencia unificadora en virtud de la cual aspiraban, cada una en su esfera, al predominio universal. Por otro, en la Europa occidental se estaban constituyendo poderosos núcleos unificadores en función de los cuales el principio de la nacionalidad comenzaba a prevalecer sobre el concepto de una autoridad política y una religión universales.
Los cambios en las concepciones filosóficas generales tendrán como consecuencia modificaciones fundamentales en la filosofía jurídica. Desde Parménides hasta Santo Tomás, la filosofía había adoptado una actitud básicamente realista, una formidable indagación metafísica, una doctrina amplia de la realidad. Ante la pregunta ¿qué es lo que existe?; está la respuesta de que existe el mundo de las cosas. Las cosas son y además de ser son inteligibiles. Conocer, para el realismo, significa tener en la mente todo un catálogo, lo más variado posible, de conceptos y juicios que nos permiten acceder a la realidad de una manera simple y natural. El conocimiento refleja así en la mente la misma realidad. Un juicio es verdadero cuando su contenido lógico se encuentra perfectamente adecuado a la cosa cuyo ser en si se da por supuesto. Y la verdad se define como la perfecta adecuación entre lo que el juicio expresa y lo que la realidad es. Las cosas tienen esencia y existencia. La inteligibilidad de las cosas constitúyese en uno de los postulados básicos del realismo, como que la propensión natural del hombre es abrirse al mundo que le rodea para dar una respuesta metafísica de la realidad en base a lo que percibe sin mediaciones.
La destrucción de la unidad religiosa, las guerras de religión y el advenimiento del protestantismo dieron una respuesta históricamente negativa a la suposición metafísica de la indestructibilidad de esa unidad.
El polaco Nicolás Copérnico dio por el suelo con el sistema geocéntrico de Ptolomeo, fundamentando el sistema heliocéntrico. En el siglo XVI Kepler completó el sistema.
El descubrimiento de América confirmó la teoría de la esfericidad de la Tierra.
Miguel Servet descubrió la circulación sanguínea pulmonar, abriendo un panorama científico hasta entonces insospechado.
Todos estos acontecimientos revelaron que la realidad era muy distinta de lo que se suponía. El siglo XVI es el momento en que el saber científico entra en una profunda crisis, de donde surge una posición completamente nueva de filosofía. Antes de plantearse el problema metafísico, la filosofía se planteará cómo evitar el error, cómo encontrar una vía adecuada y conducente al logro de verdades universalmente válidas y el problema de la capacidad que pueda tener el pensamiento para descubrir y demostrar esas verdades.
Frente a la desconfianza generalizada, Bacon decía que había que rehacerlo todo. Sólo un conocimiento circunstanciado y escrupuloso de la naturaleza podía permitir la elaboración y consolidación de una filosofía natural y por consiguiente, de una adecuada metafísica. Y el aristotelismo, no tanto por sus doctrinas cuanto por su método, resultaba ineficaz para responder tales exigencias. El método deductivo se estructuraba en el desarrollo lógico del silogismo, que siendo un sólido instrumento lógico de demostración, no sirve para el descubrimiento. El silogismo es cierto, seguro, pero estéril. Bacon propone el método inductivo, mediante el cual se transita de lo particular a lo general. En este marco de duda general en torno a las verdades de la filosofía es que aparece Descartes. El conocimiento fundado en la filosofía aristotélica era siempre discutible, pues siempre cabía discutir si el juicio o sus elementos constitutivos, los conceptos, se ajustaban o no a la realidad predicada. Lo único indubitable, susceptible de ser conocido de una manera absoluta e inmediata es nuestro pensamiento mismo. Si considero que todo pensamiento es pensamiento de una cosa, siempre puedo dudar de que la cosa sea tal como mi pensamiento la expresa; pero si examino no la relación entre mi pensamiento y la cosa, sino la relación entre mi pensamiento y yo, ahí no hay margen de dudas. Puedo tener un pensamiento equívoco, puedo enunciar un juicio falso, dudar de que mis juicios sean verdaderos, pero de lo que no puedo dudar es de que estoy pensando, formulando un juicio y dudando de la verdad de ese juicio. Descartes revierte el sentido de la indagación metafísica, y al interrogante sobre qué es lo que existe o sobre quién existe, responde: existe mi pensamiento. Existo yo pensando. Yo y mi pensamiento damos sentido y entidad a la realidad. Descartes propone un método acorde con las connotaciones de su tiempo: el de la duda metódica, consistente en desechar como falso todo aquello que no ofrezca con inmediata evidencia la garantía de lo verdadero. Cogito ergo sum pasa a ser el punto de partida del filosofar. El fundamento último de toda concepción del mundo y de la vida. A partir de ahora la filosofía será primordialmente gnoseológica. Si el pensamiento es la garantía del ser y no el ser la garantía del pensamiento, ha de inferirse como conclusión que la doctrina del pensamiento es la base de la doctrina del ser.

Nicolás Maquiavelo: este tipo fue un político empirista y un sociólogo. Ah, y por lo forro, debe ser pariente de Kelsen. En sus obras analiza los procesos políticos y las causas en que se fundan el poder y la estabilidad de los gobiernos. Con la solución concreta para la formación de un Estado independiente como finalidad, constructiva y loable en sí misma, justificaría la adopción de muchos medios, incluso la traición y la violencia. El fin justifica los medios (enfermo). Si se depura el sistema de Maquiavelo de su posición filosófico-política, que admite la concreción de tortuosos procederes en vista de la consolidación del poder, queda sin embargo un saldo favorable, el de haber puesto de relieve la necesidad de examinar la realidad histórico-concreta de la sociedad humana cuando se pretende con respecto a ella, la vigencia de determinado sistema político.

Jean Bodin: posiblemente influido por la literatura grecorromana, considera la estructura y organización del Estado a partir de un concepto unificador: la identificación del poder y la soberanía del Estado con el gobierno. Distingue así tres formas de gobierno: monárquica, aristocrática y democrática, determinando el elemento esencial en quién lleva a cabo la creación de leyes: si está a cargo del monarca, el gobierno es monárquico, si está a cargo de la nobleza, aristocrático y si la realiza el pueblo, democrático. Coincidiendo con la consolidación monárquica francesa, Bodin caracterizó a la soberanía del Estado como el poder absoluto y perpetuo del monarca, sosteniendo como fundamento que quien crea la ley no puede quedar sometido a ella, sino que debe permanecer ubicado en un plano superior. Por consiguiente, el único sometimiento que reconoce es el relativo a las normas divinas y naturales. En esta corriente de ideas, Bodin sostiene que la libertad individual y el goce de los derechos fundamentales del hombre ceden en importancia ante el poder del Estado, individualizado históricamente en la persona del monarca. Adviértese con claridad, a través del pensamiento de Bodin cómo la concepción teórica se ve influida por la circunstancia histórica, a tal punto que por un lado se sobrevalora la independencia extrínseca de un poder consolidado y por otro, se desestiman los intrínsecos valores individuales. Puede decirse que Bodin ha estructurado no una teoría del Estado, sino una teoría de justificación de una específica forma de Estado (la monarquía absoluta).

Francisco Suárez: teólogo y canonista español cuya filosofía jurídica constituye la elaboración más madura del iusnaturalismo escolástico. En su obra “De legibus” desarrolla entre otros temas, una extensa doctrina de la ley natural y la ley positiva. La ley natural es la expresión unitaria de un sistema moral, objetivo, universal y verdadero puesta por Dios en la conciencia del hombre. Pero este sistema, con ser unitario, puede especificarse en tres distintos órdenes normativos, a saber: el primero, integrado por los preceptos universalísimos, perennes e inmutables, como los que mandan hacer el bien y evitar el mal; el segundo, constituido por conclusiones lógicas derivadas mediata o inmediatamente de los primeros, y por tanto, tan inmutables como éstos, y el tercero, formado por mandatos que regulan materias contingentes. En consecuencia, el derecho natural, con ser absoluto, estructúrase en función de una doble serie normativa, a saber: a) normas rigurosamente inmutables, de carácter necesario, independientes de todo arbitrio humano, que constituyen el derecho natural preceptivo y que regulan materias no contingentes; y b) normas que regulan materias mutables, cuyo contenido depende del dominio de la voluntad humana y que por lo mismo pertenecen al llamado derecho natural dominativo.
Al incluir como una innovación el elemento mutabilidad en el derecho natural, intenta mostrar la vinculación de éste con el derecho positivo y a la vez la subordinación en que se encuentra la legislación humana respecto a de los principios del derecho natural. Así pues, la esencia de la función legislativa consistiría en elegir dentro de una constelación de posibilidades de acción, aquella más acorde con los preceptos iusnaturalistas. Al concebir la ley natural como ley moral en sentido amplio, no establece un deslinde entre moral y derecho. Pero de algún modo su pensamiento implica tal distinción. Pues el ámbito comprendido por lo que llama derecho natural dominativo no es otro que el ámbito propio y específico del derecho positivo, cuyo fin concreto debe coincidir con el fin supremo e inmutable de la ley natural perceptiva pero no superponerse ya que hay en la conciencia humana un sector exento de coacción donde la ley natural se realiza plena y auténticamente aun al margen de lo que dispone la ley positiva.
Respecto a la teoría del Estado, Suárez desarrolla su tesis partiendo de la premisa aristotélica de que el hombre es un ente social. De las infinitas relaciones interhumanas que se dan en la sociedad, deben distinguirse las que tienen un fin inmediato, individual o meramente familiar (relaciones parciales o imperfectas) de las que persiguen un fin mediato, verdaderamente social (relaciones totales o perfectas). Estas últimas se dan únicamente a través de la organización política que, como forma más perfeccionada de la vida humana, permite la total satisfacción de las necesidades individuales. El elemento unificador de la comunidad política es la autoridad. Se fundamenta en leyes propias de la naturaleza humana y representa en modo perfecto a la potestad estatal. Desarrolla también la idea de soberanía, que era poco menos que desconocida en la Edad Media, ya porque el sentimiento religioso fundamentábase en la unidad del género humano, ya porque el poder público había sido equiparado, por el régimen feudal, al ejercicio de un derecho de propiedad. La entiende como una potestad política superior y destaca la preeminencia de esa potestad cuando es legislativa. Localiza al poder no en persona individual alguna, ni en el conjunto de los individuos –en el que se encuentra, sin embargo, latente- sino en la misma personalidad del Estado donde se manifiesta exclusiva y efectivamente. Dios es la fuente suprema, aunque mediata, del poder público. Es fuente mediata porque, como creador de un orden natural y por ende de un orden social –cuyo mantenimiento requiere un poder- no designa en concreto a persona alguna para que ejerza tal potestad, sino que confiere a la misma comunidad el atributo de darse sus formas de gobierno y determinar quién y cómo ha de detentar el poder.

Hugo Grocio: La escisión entre el iusnaturalismo escolástico y el racional prodúcese por obra de Grocio, considerado por muchos autores verdadero precursor de la moderna filosofía jurídica. Su punto de partida es fundamentar sobre bases meramente racionales y con sentido universalista un derecho de gentes depurado de toda influencia política y religiosa. Sostiene que el derecho natural se manifiesta en la socialidad del hombre y se demuestra por la razón. Dos formas sustanciales tiene la razón humana para conocer al derecho natural. A priori, cuando se establece extraempíricamente que algo es conforme o disconforme con la razón natural y social; y a posteriori, cuando se determina por medio de la experiencia que algo es considerado como justo o injusto por todos los pueblos o por la mayoría de ellos. Supone que toda organización política se construye contractualmente. Por ello mismo, la condición fundamental de la propia organización reside en la inviolabilidad de los pactos, toda vez que si se admitiese el supuesto contrario, no podría hablarse siquiera de una sociedad políticamente organizada. Esta nueva tendencia, llamada escuela clásica del derecho natural, va a canalizar sus teorizaciones en tres direcciones fundamentales, impuestas por los intereses políticos predominantes: a) la idea de justicia, expresada en un conjunto de principios normativos de universal validez que rigen al hombre; b) la noción de estado de naturaleza, con la cual unas veces se alude al conjunto de condiciones humanas con prescindencia total del Estado, y en otras a la sociedad en un período histórico preestatal; y c) el concepto de contrato social, expresión no siempre unívoca, mediante cuyo auxilio se ha tratado de fundamentar lógicamente la organización jurídico-política en atención a la prevalencia de la autonomía de la voluntad de los individuos frente al poder del Estado. Se advierte cuán nítido es el trasfondo político de esta concepción en la cual el reconocimiento de derechos fundamentales anteriores a toda normación positiva surge como el único expediente capaz de oponer el concepto de soberanía popular al concepto del poder absoluto del monarca.

Tomás Hobbes: el enfermo este dice que el hombre es un ser originalmente antisocial, dominado por el instinto de conservación que lo induce a buscar la satisfacción de sus propias necesidades con prescindencia de las de sus semejantes. El egoísmo es así el factor determinante de todos los actos humanos. En el primitivo estado de naturaleza en que vive el hombre, ese egoísmo se resuelve en una guerra de exterminio, pues abandonado a sus instintos, todo ser humano es dañoso para con sus semejantes: homo homini lupus. El tránsito del estado natural al estado civilizado supone un momento de transformación en el egoísmo, transformación que se opera con la institución de dos sistemas normativos fundamentales: el derecho y la moral. El Estado surge entonces como una creación humana de tipo convencional. Los hombres que originariamente ejercen libertades y derechos ilimitados, los delegan a un monarca, facultándolo para crear y hacer aplicar las leyes con el fin de hacer efectiva una pacífica vida social.

Benito Spinoza: parte del supuesto de que tanto el pensamiento como la extensión (el espíritu y la materia) sólo son dos distintas modalidades de manifestación de una sustancia infinita y única a la que denomina Deus sive Natura (Dios o Naturaleza). Su doctrina sobre el hombre y su comportamiento se funda en una teoría del conocimiento, según la cual todas las ideas en torno a Dios o Naturaleza son ideas verdaderas, cuya verdad consiste en su perfecta adecuación con la realidad. La tendencia del hombre hacia el bien se traduce como la virtud de conformar sus actos con la razón, lo que equivale a conformarlos con la Naturaleza, a través del propósito de percibir a ésta clara y distintamente. Pues como la razón es facultad de conocer las causas de las pasiones y desligarse, con auxilio de la voluntad, de éstas, cuando ello acontece, el espíritu ha podido lograr el conocimiento de la Naturaleza o, lo que es lo mismo, el conocimiento de Dios.
Lo naturalmente posible, aunque a primera vista parezca imperfecto e injusto, es también en alguna medida, perfecto y justo. Si es natural que los hombres usen del poder físico en un intento común de ordenación de la vida, ese poder físico queda entonces, legitimado como justo. Pero el uso incontrolado e indiscriminado de la fuerza encierra múltiples peligros para el hombre mismo. Por ello es que los individuos, llegados a un punto de su estado natural, acuerdan y convienen en unificar esa fuerza dentro de un orden común. Nace así el Estado.

John Locke: impugna la tesis de que la sola razón especulativa es suficiente para lograr conocimientos verdaderos. En cambio, la razón analítica constituye en última instancia el supremo criterio orientador del proceso de conocimiento. Sus doctrinas políticas desarrolladas en sus “Two treatises on government” fueron convertidas en fundamento ideológico del liberalismo democrático y que, por ello mismo, constituyen el punto de partida de muchas teorías políticas liberales durante los siglos XVIII y XIX tanto en Inglaterra como en el continente europeo. Locke parte de la premisa de que el hombre es sociable por naturaleza –bien que no subordina a poder político alguno- y existen ya en él ciertos derechos tales como el derecho a la libertad personal, al trabajo y a la propiedad individual. La necesidad de asegurar y garantizar el goce y ejercicio de estos derechos individuales justifica al Estado. Quien resulte investido del poder que originariamente corresponde a los individuos no puede usarlo a discreción sino en los límites en que ese poder ha sido confiado. Aun cuando el contrato social es entendido por Locke como un acontecimiento histórico –y por tanto empírico– es también considerado como supuesto racional toda vez que ejerce una prevalente función unificadora. Finalmente, en el sistema de principios constitucionales, subyace una teoría de la división de poderes que ejercerá marcada influencia en las concepciones de Montesquieu

Samuel Pufendorf: sus obras constituyen una síntesis doctrinaria de las concepciones de Grocio y Hobbes. Admite el principio de sociabilidad del hombre, y también considera el impulso social del hombre como fundamentalmente motivado por el interés. Con respecto a derecho natural y derecho positivo, el primero es propio y connatural del hombre, anterior al Estado e incluso orientador de toda función legisladora. El segundo es puesto por el Estado, consagrando los derechos y deberes ya impuestos por el derecho natural. Distingue entre derechos innatos, propios del hombre aislado, y derechos adquiridos que corresponden al individuo como integrante de la sociedad.

Godofredo Guillermo Leibniz: más filósofo que jurista entrevió la necesidad de promover la investigación histórica y comparatista de las distintas legislaciones positivas. En un intento de clasificación de los órdenes normativos, distingue tres esferas del bien: la primera, fundada en la pietas, tiende al cumplimiento de los preceptos divinos; la segunda, fundada en la æquitas, cumple los fines de la humanidad; la tercera, fundada en el jus strictum, se orienta a la concreción de los fines del Estado. En correspondencia con esta triple distinción, considera a la justicia bajo tres modalidades: justicia universal, justicia distributiva, y justicia conmutativa, confiriendo a cada una de ellas los caracteres tradicionales fijados por la concepción aristotélica.

Cristián Tomasio: afronta la tarea de resolver, con criterio metódico, el problema de la distinción entre moral y derecho. Con un fundamento notoriamente político, distingue las ciencias relativas al comportamiento humano en tres especies: la ética o moral, la política y la jurisprudencia o derecho. Aunque diversas en su contenido, las normas de conducta estudiadas por estas tres disciplinas tienden a una común finalidad, concretar la felicidad humana. Esta clasificación tiene como base la subsunción de aquellas especies de normas en tres correlativos principios supremos. Así, el de la ética o moral es lo honestum y su precepto fundamental: “Quod vis, ut alii sibi faciant, tute tibi facies” (Hazte a ti, lo que quisieras que los demás se hagan a sí). La política tiene por principio supremo el decorum del cual se deduce: “Quod vis, ut alii tibi faciant, tu ipsis facies” (Haz a los demás lo que quisieras que los demás te hagan a ti). Y por último, el derecho tiene por principio supremo el justum que se traduce en: “Quod tibi non vis, fieri a teri ne faceris” (No hagas a otros lo que no quisieras que te hagan a ti).
Las normas morales que la ética estudia y establece, regulan solo el obrar individual, por lo tanto refiérense en modo exclusivo a la conciencia del sujeto, a su intención o fuero interno. Tienden, por consiguiente, a la perfección espiritual del individuo. En cambio, las normas jurídicas, que comprenden el objeto de la jurisprudencia o derecho, son reguladoras del obrar interindividual y se refieren al fuero externo del  hombre estableciendo relaciones en un régimen de coexistencia. Infiérese de ello que los deberes que la ética postula son incoercibles, ya que nadie puede ejercer fuerza alguna en la esfera de su propia voluntad. Por el contrario, los deberes que el derecho establece son coercibles, toda vez que la coacción puede ejercerse en la esfera intersubjetiva, en el plano social.

Cristián Wolff: para él, toda la filosofía práctica, comprensiva de la moral y el derecho, gira en torno a un principio fundamental: la idea de la perfección. El fin de todo ordenamiento ético es perfeccionar a los hombres a través de un sistema de deberes. La noción leibniziana que equipara al derecho subjetivo con la potentia moralis y al deber jurídico con la necessitas moralis es llevada a sus últimas consecuencias por Wolff al afirmar que el derecho es la facultad de cumplir con el propio deber. De esto se infiere que la ley jurídica es permisiva en tanto que la ley moral es preceptiva (imperativa).

Juan Bautista Vico: fue el primero en considerar al derecho como fenómeno histórico o anticipándose a la concepción de la Escuela histórica que aparece en el siglo XIX. El derecho natural es una idea. Pero es también un hecho, un acontecimiento del hombre. El conjunto de verdades que la razón descubre es necesariamente actuado y vivido por el hombre en el devenir histórico. No puede existir una oposición absoluta entre derecho natural y positivo ya que son distintas formas de manifestarse de una misma realidad jurídica. Preocupado por conciliar la razón, implícita en el derecho natural, con el hecho del derecho positivo, trata de recoger el sentido del derecho a través de un análisis histórico comparativo de las leyes, costumbres e instituciones religiosas de los distintos pueblos.

Carlos de Secondat, Barón de Montesquieu: en su obra “El espíritu de las leyes” realiza un estudio analítico de las instituciones jurídicas, leyes y costumbres de los distintos pueblos, considerándolas como consecuencias o productos del devenir histórico. Respecto del origen y evolución del derecho, confiere relevancia a las condiciones naturales, ambientales y climáticas en las que viven las distintas sociedades. Distingue tres formas de Estado: a) La República, cuyo principio fundamental es la virtud, o sea, la vocación ciudadana hacia el bien público. Según que una parte o todo el pueblo ejerzan la soberanía, será aristocrática o democrática; b) la Monarquía, cuyo principio rector es el honor, principio bajo el cual los individuos tienden a lograr títulos y privilegios dentro de un sistema autocrático de organización; c) el Despotismo, cuyo principio supremo es el miedo, la consolidación del poder mediante una opresión tal que tienda a lograr que la autoridad estatal sea no sólo respetada sino también temida. Montesquieu propugna un sistema tripartito de separación de los poderes que tienda a eliminar la absorción.

Jean Jacques Rousseau: examina el origen de la civilización y paralelamente, el proceso de corrupción operado en el individuo social como consecuencia de la paulatina consolidación del régimen de la propiedad privada, de las ambiciones y predominios políticos y de la oposición de complejos intereses. En contra de la tendencia natural, el estado social ha desjerarquizado la bondad humana creando un plexo de privilegios y subordinaciones y eliminando lo originaria pureza de los individuos. El contrato social permite que todos los hombres permanezcan libres e iguales, al tiempo que el Estado, en su función tutelar, garantiza mediante la ley el ejercicio de los derechos.

Kant: teoría deontológica o formalista. O sea: la corrección moral de un acto no está dada por el hecho de que sus consecuencias maximicen cierto bien intrínseco, sino que depende de que, por su naturaleza inherente, constituya el cumplimiento de un deber. El concepto de deber es prioritario sobre el de bondad.
Kant divide el conocimiento en lógica, que comprende reglas puramente formales de todo razonamiento en general; física, principios del uso teórico de la razón; ética, principios del uso práctico de la razón.
Presenta los principios morales como universalmente válidos para todos los seres humanos racionales. Son autónomos, o sea, son leyes que uno se da a sí mismo. Son  categóricos, porque lo que ellos ordenan no está condicionado a que tengamos ciertos fines o deseos. Son universales: si son los principios que queremos como puros seres racionales con abstracción de nuestras inclinaciones y deseos contingentes que nos diferencian unos de otros, entonces se sigue que cada ser racional querrá la misma ley que querría cualquier otro ser racional, y por lo tanto, esa ley moral obliga a todos los seres racionales por igual.
El imperativo categórico: obra según una máxima tal que puedas querer al mismo tiempo que se torne ley universal.
Moral y derecho

La moral es un ingrediente necesario  de lo jurídico, pero:
a) tanto moral como derecho son normas  de conducta humana, pero la moral valora la conducta en sí misma, plenariamente, en la significación integral y última que tiene para la vida del sujeto; el derecho, valora la conducta desde el punto de vista relativo, en cuanto al alcance que tenga para los demás. El área de la moral es la conciencia, la del derecho es la convivencia social. Ambos se encaminan hacia la creación de un orden.
La moral nos pide que seamos fieles a nosotros mismos, que respondamos auténticamente a nuestra misión en la vida. En cambio el derecho sólo nos pide una fidelidad externa, una adecuación a un orden establecido.
La moral gobierna la conducta social del hombre mediante dos virtudes: caridad y justicia. Y por su parte, el derecho más de una vez penetra al fondo de las conciencias y juzga las intenciones.
b) la moral es autónoma, el derecho heterónomo.
c) moral supone y requiere libertad en su cumplimiento,. La norma jurídica es obligatoria.
d) en la moral el deber se impone fundamentalmente por causa del sujeto llamado a cumplirla. Las obligaciones jurídicas no se imponen en consideración o beneficio del obligado, sino del acreedor.

Derecho y Axiología.

Una valoración intrínseca es la que permite tener evidencia de un valor que es una propiedad que el objeto que se valora posee por sí mismo. Una valoración extrínseca es cuando se califica axiológicamente al objeto, no porque se tenga evidencia del valor como propiedad del objeto en sí, sino porque se valora otra situación, con el cual la situación fáctica que se califica está en relación de implicación.
Una de las funciones cotidianas del habla consiste en describir objetos. Usamos a veces, palabras axiológicas. Pareciera que nos ocupamos de ciertas propiedades que son llamadas generalmente valores. Se discute su existencia. El sentido de estas palabras no es el mismo en los diferentes lenguajes, pero de acuerdo con las circunstancias todas ellas son perfectamente lícitas. Entre los lenguajes se encuentra aquel que usa las palabras axiológicas simplemente como palabras que señalan propiedades valorativas, valores.

Mostrar menos

1